Taraflar arasında görülen davada Kadirli 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce verilen 14/07/2011 tarih ve 2009/206-2011/371 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi davacılar vekili ve davalı ... vekili tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 11/12/2012 günü başkaca gelen olmadığı yoklama ile anlaşılıp hazır bulunan davacı ... ve davacılar vekili Av. ... ile davalı ... ile vekili Av. ... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Davacılar vekili, Kadirli İlçesi Savrun Mahallesi 230 ada 32 parsel sayılı taşınmazın tapuda müvekkilleri adına kayıtlı olduğunu, bu parsel üzerinde mobilya mağazası ve üstünde de ev olduğunu, mobilya mağazasının müvekkillerinden ... tarafından işletildiğini, bitişikteki 230 ada 33 parsel sayılı taşınmazda davalılardan ... tarafından kazı çalışması yaptırıldığını, bu kazı çalışması sırasında müvekkillerine ait binadaki kolonlarda çatlama ve kırılmalar meydana geldiğini, binanın yıkılma tehlikesi yaşadığını, binadaki zararların Kadirli Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2009/50 D.İş. sayılı dosyası ile tespit ettirildiğini, davalının yaptırdığı kazı çalışması nedeni ile müvekkillerinin binasında oluşan zararın tamirinin mümkün olmadığını, binanın yıkılması gerektiğini, mobilya mağazasına müşterilerin girmemesi sebebiyle ticari kazançta düşüş yaşandığını, psikolojik açıdan da zor günler yaşadığını ileri sürerek fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla müvekkillerinden ... ve ... için ayrı ayrı 70.000 TL maddi tazminatın ve 5.000 TL manevi tazminatın, müvekkili ... için 10.000 TL ticari zarar tazminatının ve 10.000 TL manevi tazminatın davalılardan faizi ile tahsiline (davalı ... şirketinin poliçe limiti ile ve müvekkillerine yaptığı ödemelerde tekerrür olmamak kaydı ile) karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı ... vekili, İnşaat All Risk Sigorta Poliçesi Özel Şartları "Özel İstisnalar" bölümü 3. madde uyarınca "Titreşim, desteğin yerinden kaldırılması veya zayıflaması neticesinde herhangi bir mala veya araziye veya binaya vaki hasar veya bu hasardan dolayı herhangi bir şahıs veya mala vaki zarar veya hasarlar teminat dışıdır'' şeklinde bir düzenleme mevcut olduğunu, yine İnşaat Sigortası Genel Şartları A-4/I hükmü uyarınca da meydana gelen hasarın teminat dışı olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.
Davalı ... vekili, meydana gelen bir zarar var ise sigorta şirketinin sorumluluğunun olduğunu, hasara uğrayan binanın altından geçen kanalizasyon hattındaki sızma nedeni ile zemin toprak yapısının gevşek olması sebebiyle toprak göçmesi neticesinde hasarın oluştuğunu, bu hasarın oluşmasında esas kusurun Kadirli Belediyesi'ne ait olduğunu, inşaat yapım işinin sorumluluğunun yüklenicide bulunduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma, toplanan kanıtlar, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davalı ...'e ait Kadirli İlçesi, 230 ada 33 parsel sayılı taşınmazda inşaat kazı çalışması yapıldığı, bu çalışma esnasında davacılar adına kayıtlı bitişikte bulunan 230 ada 32 parseldeki bina kolonlarında kırılmalar ve çatlamalar meydana geldiği, davacılara ait binanın güçlendirme ile kullanılması mümkün olmadığından yargılama devam ederken yıkıldığı, davacılara ait binada davacı ...'ın işlettiği mobilya ve beyaz eşya dükkanının olduğu, davacı ...'ın ticari zararının ispat edilemediği, manevi tazminata ilişkin taleplerin yerinde olmadığı, davalı ... şirketinin meydana gelen zarardan sorumluluğunun olmadığı, zira İnşaat All Risk Sigortası Genel Şartları A-4/I maddesi ve 3. şahıs mali mesuliyet teminatının özel istisnalar bölümünün 3.maddesi gereğince meydana gelen hasarın teminat dışı kaldığı, davalı ...’in ise inşaat sahibi olarak BK 58. madde uyarınca kusursuz sorumluluğunun bulunması, yapılan keşifte anlaşıldığı üzere kazı sırasında yeterli tedbirlerin alınmaması ve işin tekniğine uygun yapılmaması sebebiyle meydana gelen zarardan kusursuz sorumluluk ilkesi gereği sorumlu olduğu gerekçesiyle davalı ... aleyhine açılan davanın reddine, davacılardan ... tarafından davalı ... aleyhine açılan maddi ve manevi tazminat davasının ispat edilemediğinden reddine, davacı ...'nun davalı ... aleyhine açtığı maddi tazminat davasının kabulü ile 70.000 TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, davacı ...'nun davalı ... aleyhine açtığı manevi tazminat davasının reddine, davacı ...'nun davalı ... aleyhine açtığı maddi tazminat davasının kabulü ile 70.000 TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı ...’den tahsiline, davacı ...'nun davalı ... aleyhine açtığı manevi tazminat davasının reddine karar verilmiştir.
Kararı, davacılar vekili ve davalı ... vekili temyiz etmiştir.
1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacılar vekilinin ... ve ... yönünden yaptığı temyiz itirazlarının tüm ve davacı ... yönünden yaptığı sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
2- Davacı ... vekili, dava dilekçesinde davaya konu taşınmazda bulunan binada mobilya ve beyaz eşya mağazası bulunduğunu, binada meydana gelen hasarın müşteriler açısından korku yarattığından satışların tamamen durduğunu, günlük ticari kazançta fevkalade bir düşüş olduğunu iddia etmiş ve 16.11.2009 tarihli dilekçe de ise zarar gören binadaki eşyalarını koymak ve muhafaza etmek için mağaza kiraladığını, kira parasını ödediğini belirterek delil olarak, işyeri ticari defterleri, işyeri vergi levhası, kredi kartı slipleri ile tanık deliline dayanmıştır. Mahkemece davacı ...’nun maddi tazminat talebi yönünden hiçbir inceleme yapılmadan dosyaya bilgi ve belge konulmadığı, zararın ispat edilemediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş kararın davacı ... yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
3- Davalı ... ... vekilinin temyiz itirazlarına gelince; davalı vekili, mülkiyeti kendisine ait olan binanın yıkımı ve keza yerine yeni bir binanın yapılması hususunda eser sözleşmesi akdettiğini, işbu sözleşme gereğince inşaat yapım işini bedeli mukabilinde yükleniciye teslim ettiğini, olayın eser sözleşmesinin ifası sırasında meydana geldiğini, bu nedenle bina sahibi sorumluluğuna dair hükümler değil, haksız fiile ilişkin hükümlerin uygulanması gerektiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir. Mahkemece, iş yüklenici tarafından yapılsa dahi inşaat sahibi olarak BK’nun 58.maddesi uyarınca kusursuz sorumluluğunun bulunması nedeniyle davalı hakkında hüküm oluşturulmuştur. Ancak hasar, binanın yıkılması sırasında meydana gelmemiş, yüklenici tarafından yapılan temel kazısı sırasında meydana gelmiş olup, bu durumda uygulanması gereken hüküm BK’nun 55. maddesidir. Anılan madde gereğince, adam çalıştıranın sorumluluğunda temel unsur, bağımlılık ilişkisidir. Bu anlamda çalıştırılan, adam çalıştıranın buyruğu altında olmalı, onun gözetim ve denetiminde iş yapılmalıdır. Sorumluluğun nedeni de, bağımlılıktan kaynaklanan özen gösterme ödevine aykırılıktır. Bu itibarla mahkemece, davalı ... ... ile dava dışı yüklenici arasındaki sözleşme celbedilip incelenerek, eğer yüklenici kendi hesabına ve iş sahibinden bağımsız olarak sözleşmeye konu işin yapımını üstlenmiş ise, iş sırasında başkalarına verilen zararlardan yüklenici bizzat sorumlu olur. Eğer davalı ile yüklenici arasında bağımlılık ilişkisi var ise, ancak bu halde davalının sorumluluğuna karar verilmesi gerekirken, bu yönde hiçbir araştırma yapılmadan eksik incelemeyle karar verilmesi doğru görülmemiştir.
4- Bozma sebep ve şekline göre davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına karar vermek gerekmiştir.
Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davacılar vekilinin ... ve ... yönünden yaptığı temyiz itirazlarının tüm ve davacı ... yönünden yaptığı sair temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin ... yönünden yaptığı temyiz itirazlarının kabulü ile kararın bu davacı yararına BOZULMASINA, (3) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın bu davalı yararına BOZULMASINA, (4) nolu bentte açıklanan nedenlerle bozma sebep ve şekline göre davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, takdir olunan 900,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalı ...'e, takdir olunan 900,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalılardan alınıp davacı ...'na verilmesine, alınmadığı anlaşılan 90,00 TL temyiz başvuru ile 21,15 TL temyiz ilam harcının davacı ... ve ...'den alınmasına, ödedikleri temyiz peşin harcın istekleri halinde temyiz eden davacı ... ve davalı ...'e iadesine, 13/12/2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.