İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kesin kararın; 24.10.2019 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 ... Kanunun 29 ncu maddesi ile 5271 ... Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 286 ncı maddesine eklenen üçüncü fıkradaki düzenleme gereğince temyize tabi hale gediği, anılan Kanuna eklenen geçici 5 nci maddenin 1/f bendinde belirtilen süre içerisinde temyiz talebinde bulunduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.
Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, 7079 ... Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 ... Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği takdîren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Şırnak 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 09.06.2017 tarihli ve 2016/64 Esas, 2017/274 ... Kararı ile sanık hakkında terör örgütü propagandası yapmak suçundan 3713 ... Kanun’un 7 nci maddesinin ikinci fıkrası, 7 nci maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi, 5237 ... Türk Ceza Kanun’un 43 üncü maddesi, 62 nci maddesi, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları ve 63 üncü maddesi uyarınca 3 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
2. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 17.10.2017 tarihli ve 2017/1452 Esas, 2017/1241 ... Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafii ve O yer Cumhuriyet savcısının istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.
3. Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 15.01.2020 tarihli ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.
Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle; tevsii tahkikat taleplerinin somut gerekçe olmaksızın reddedildiğine, mahkemenin yaptığı değerlendirme ve vardığı kararın hem madde düzenlemesinin kendisine, hem Anayasaya hem de Yargıtay, AYM ve AİHM içtihatlarına aykırı olduğuna, sanığın paylaşımlarının şiddete teşvik niteliği taşımadığına, sanığın konuşma ve paylaşımlarının eleştirel açıklamalardan ve haber verme, kamuoyunu bilgilendirmeden ibaret olduğuna, sanığın bir milletvekili olarak siyasi eleştiri hakkını kullanmış olduğuna, AİHM'e göre TCK 53 üncü maddesine her durumda başvurulmaması gerektiğine ve orantılılık doğrultusunda uygulanması gerektiğine, sanığın ifade özgürlüğünü kullanmasına rağmen hapis cezası aldığına, seçme ve seçilme ... gibi bir haktan ayrıca mahrum bırakılmasının demokratik toplum kurallarıyla bağdaşmayacak derece orantısız ve ağır bir yaptırım olduğuna, kararın yasal unsurların oluşmadığı ve her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delillerle desteklenmediği gerekçeleriyle bozulması gerektiğine, temyiz dilekçelerinde belirtilen sair temyiz sebepler ve diğer hususlara ilişkindir.
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince sanığın eyleminin, terör örgütü propagandası yapmak suçunu oluşturduğunun kabulü ile sanık hakkında mahkûmiyet kararı verilmiştir.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda bir isabetsizlik görülmemekle, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından istinaf başvurusunun esastan reddi kararı verilmiştir.
İfade özgürlüğü T.C. Anayasasının 26 ve Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına dair Sözleşmenin 10. maddesi ile teminat altına alınmıştır.
İfade özgürlüğünün kullanımına meşru bir müdahale için;
1-Müdahalenin yasalarda öngörülmüş olması,
2-Ulusal güvenlik, toprak bütünlüğü, kamu emniyeti, kamu düzeninin sağlanması ve suçun işlenmesinin önlenmesi, sağlığın korunması, ahlakın, başkalarının şöhret ya da haklarının korunması, gizli tutulması kaydıyla alınmış bilgilerin açıklanmalarının engellenmesi ve yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanmasına ilişkin değerlerden bir veya bir kaçını korumaya yönelik olmalıdır.
3-Müdahale demokratik bir toplumda gerekli bulunmalıdır.
İfade özgürlüğü terörle mücadele kapsamında en çok müdahale ve sınırlamaya maruz kalan temel haklardandır. Nitekim 3713 ... Terörle Mücadele Kanununun 7/2 nci maddesindeki propaganda yasağı bu duruma örnek teşkil etmekle birlikte kanun koyucu maddede zaman zaman yaptığı değişikliklerle özgürlüğü genişletmiştir. Bu amaçla 11.04.2013 tarih ve 6459 ... Kanunun 8. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu; terör örgütünün propagandası suçunun oluşabilmesi için; örgütün “cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da teşvik edecek şekilde” yapılması zorunlu kılınarak, sınırlamanın AİHS'ne uygun hale getirilmesi amaçlanmıştır. Ancak, aynı Kanunun 7 nci maddesinin 2 nci fıkranın (b) bendinde ise; toplantı ve gösteri yürüyüşünde gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde;
1-Örgüte ait resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması,
2-Slogan atılması,
3-Ses cihazları ile yayın yapılması,
4-Terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi, şeklindeki fiil ve davranışlar propaganda suçundan cezalandırılacaktır. Bu düzenleme ile kanun koyucu herhangi bir unsurun varlığına bağlı olmaksızın bu suçun oluşacağını kabul edilmek suretiyle ifade özgürlüğü parametrelerini dışlayan tipe uygun eylem tanımlaması yapılmıştır.
Anayasasının 90/son maddesine göre “usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konularda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.”
Temel hak ve hürriyetlere ilişkin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine ekli protokoller Türkiye Büyük Millet Meclisince onaylanmıştır. Anayasal düzenleme karşısında, ifade özgürlüğüne ilişkin Avrupa Sözleşmesinin 10 uncu maddesi bir iç düzenleme şekline dönüşmüştür.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de; kişinin ... ile toplumun çıkarı ve özellikle kişinin temel ifade özgürlüğü ... ve demokratik toplumun terör örgütlerinin faaliyetlerine karşı kendini korumaya ilişkin meşru ... arasında bir denge kurulması ihtiyacını beraberinde getirmektedir (Zana v. Türkiye). Devletlerin terör ile mücadelesinin zorluklarına vurgu yaparak, müdahalenin acil bir toplumsal ihtiyaçtan kaynaklanıp kaynaklanmadığı, hedeflenen meşru amaca uygun olup olmadığını, devlet yetkililerince ileri sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli bulunup bulunmadığı ortaya konulmalıdır (... ve Kılıç/ Türkiye davası).
Terör ile mücadele kendine özgü bir takım zorlukları barındırdığından devletler bu mücadelede daha geniş bir takdir marjına sahip olduğu kabul edilmekle birlikte terör ile mücadelede bir hukuk rejimidir. Uluslarası hukuktan kaynaklanan yükümlülüklerin ihmal edilebileceği bir alan değildir.
Toplantı veya gösteri yürüyüşünde olsun veya olmasın; yazı veya sözler (atılan slogan, taşınan pankart veya giyilen üniforma) ile verilen mesajın şiddete çağrı, tahrik ve teşvik edici ya da silahlı direnişe ve isyana davet şeklinde veya insanda saldırgan duygular oluşturacak biçimde anlamsız bir nefret yaratarak şiddetin doğmasına uygun bir ortamı kışkırtacak nefret söylemi olup olmadığı değerlendirilmeli, doğrudan veya dolaylı şiddete çağrı var ise sanığın kimliği, konumu, konuşulan yer ve zamanı gibi açık ve yakın tehlike testi bakımından analize tabi tutulmalıdır.
İfade özgürlüğü sadece memnuniyetle karşılanan zararsız veya önemsiz sayılan insanların kayıtsız kalabileceği bilgi ve fikirler için değil, aynı zamanda demokratik toplumu şekillendiren çoğulculuğun, hoşgörünün ve geniş fikirliliğin doğasında bulunan bir gereklilik olarak saldırgan, şok eden, rahatsızlık veren veya ayrılık yaratabilen fikirler içinde uygulanabilmelidir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Oluş, iddia, mahkeme kabulü ve tüm dosya kapsamına göre;
Mahkemenin kabulünde, sanığın olay 3, olay 4 ve olay 5 başlığı altında değerlendirilen eylemlerinin ifade özgürlüğünün sınırlarının aşılmış olduğu kabul ederek" sanık hakkında zincirleme şekilde terör örgütü propagandası yapmak suçundan mahkumiyet hükmü kurulduğu nazara alınarak;
Olay 3 ve olay 4 başlığı altında sanığa atfedilen eylemler ile olay 5 başlığı altında değerlendirilen ve 16.02.2016 tarihi ile 01.03.2016 tarihleri arasında, sanığın twitter hesabından yapmış olduğu paylaşım ve yorumlardan sadece 24 Şubat 2016 tarihli paylaşımının terör örgütünün cebir, şiddet ve tehdit yöntemlerini meşru gösterir nitelikte olduğu, olay 5'deki diğer paylaşımların ise Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ve Devletin Emniyet Teşkilatını Alenen Aşağılama suçu kapsamında kaldığı, bu kapsamda mahkemenin gerekçesinde 5237 ... Kanunun 43 üncü maddesi uyarınca artırım gerekçesi olarak paylaşım sıklığının gösterildiği hususu da gözetilerek;
5237 ... Kanunun 43 üncü maddesi uygulanırken belirlenen cezada daha makul bir oranda artırıma gidilmesi yerine yazılı şekilde uygulama ile fazla cezaya hükmedilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 17.10.2017 tarihli ve 2017/1452 Esas, 2017/1241 ... Kararının 5271 ... Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, 5271 ... Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca Şırnak 2. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
06.12.2023 tarihinde karar verildi.