İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme
neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1.Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığının 05.06.2018 tarihli ve 2018/1946 No.lu iddianamesi ile suça sürüklenen çocuk hakkında nitelikli yağma suçunu işlediği iddiası ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 149 uncu maddesinin birinci fıkrasının (c) ve (h) bentleri, uyarınca cezalandırılması istemli kamu davası açılmıştır.
2.Gaziantep 11. Ağır Ceza Mahkemesinin, 05.03.2019 tarihli ve 2018/483 Esas, 2019/148 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk hakkında nitelikli yağma suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 149 uncu maddesinin birinci fıkrasının (c) ve (h) bentleri, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 62 nci maddesi uyarınca 5 yıl 8 ay 26 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
3. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 18.12.2020 tarihli ve 2019/919 Esas, 2020/2406 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik suça sürüklenen çocuk ve müdafiinin istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.
4. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Bassavcılığınca tanzim olunan, 08.09.2022 tarihli ve 2021/41827 sayılı, red görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.
Suça Sürüklenen Çocuğun Temyiz İstemi Özetle
Beraat kararı verilmesi gerektiğine, 231 inci maddenin uygulanması gerektiğine, kararın lehine bozulması talebine ilişkindir.
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
1. Şikâyetçi ...'ın, suç tarihinden gece vakti saat 02.00 sıralarında ikametine gittiği sırada aralarında suça sürüklenen çocuk ...'ın da bulunduğu üç şahsın karşısına çıktığı, şahıslardan birinin şikâyetçiden cep telefonunu istediği, suça sürüklenen çocuğun da sürekli olarak şikâyetçiye "ver telefonu" diyerek bağırdığı, şikâyetçinin korktuğu için cebinde bulunan cep telefonunu çıkartarak şahıslara verdiği, şikâyetçinin polis ekibini görmesi üzerine bağırdığı, şahısların kaçmaya başladıkları, ancak suça sürüklenen çocuğun kolluk kuvvetlerince yakalandığının maddi vakıa olarak ilk derece mahkemesince kabul edildiği ve nitelikli yağma suçunu işlediği kabul edilen suça sürüklenen çocuk hakkında Hukukî Süreç başlığı altında (2) numaralı paragrafta bilgilerine yer verilen hükmün kurulduğu belirlenmiştir.
2.Şikâyetçinin olayın hemen akabinde seyir halinde gördüğü polis ekibini durdurarak olayı anlatması üzerine çevrede yapılan araştırmada suça sürüklenen çocuğun yakalanmış olduğuna dair 17.05.2018 tarihli tutanak dosya içerisinde yer almaktadır.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.
1-) Tebliğnamedeki Görüş Yönünden;
Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 29.03.2023 tarihli ve 2022/6-599 Esas, 2023/192 Karar sayılı kararında açıklandığı üzere, 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 11 inci maddesinin son cümlesi ve 5271 sayılı Kanun'un 35 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca Bölge Adliye Mahkemesi kararının sanığa da tebliğ edilmesi gerektiğinden, suça sürüklenen çocuğa 25.02.2021 tarihinde tebliğ edilen kararı 09.03.2021 tarihinde süresinde temyiz ettiği anlaşılmakla tebliğnamede red isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.
2-) Suça Sürüklenen Çocuğun Temyiz İstemi Yönünden;
Suça Sürüklenen Çocuğun Diğer Temyiz Sebepleri Yerinde Görülmemiştir.
Ancak;
Bir başkasının hüküm ve tasarrufunda bulunan taşınabilir bir malının rızası dışında alınması eylemi hırsızlık suçunu oluşturur. Bir başkasının cebir, şiddet veya tehdit ile alınıp kendi hüküm ve tasarruf altına sokulması ile yağma suçunu oluşturur. Mal alınamamışsa eylem teşebbüste kalır. Yağma suçunun en başta gelen özelliği malın cebir, şiddet veya tehdit ile alınmasıdır. Yani zilyedin elinden malın alınması veya malın sanık tarafından zaptına karşı sukut etmesini zorunlu kılması gerekir. Tehdit ile oluşturulmak istenen tehlike boyutu her olayın özelliğine göre hakim tarafından takdir edilir. Tehditte mağdurun korkması değil tehdit nedeniyle sanığın istediğine boyun eğmesi aranır.
Bu açıklama ışığında, somut olaya gelince;
Dosya içerisinde yer alan 17.05.2018 tarihli tutanakta; şikâyetçinin olay günü, görevli kolluk personeline ''şahısların kendisine bıçak çekerek cep telefonunu aldıklarını'' beyan ettiği belirtildiği halde şikâyetçinin soruşturma aşamasında alınan beyanında; olay günü gece vakti saat 02.00 sıralarında ikametine gittiği sırada suça sürüklenen çocuk ve kimliği tespit edilemeyen diğer iki şüpheli şahısın karşısına çıkarak kendisinden cep telefonunu istediğini, suça sürüklenen çocuğun sürekli olarak kendisine "ver telefonu" diyerek bağırdığını, korktuğu için cebinde bulunan cep telefonunu çıkartarak şahıslara verdiğini ifade ederek olay esnasında bıçak kullanıldığına dair bir beyanının bulunmadığının anlaşılması karşısında; suç vasfının tayini açısından; şikayetçinin dinlenilmesi ve dava konusu olayın açıklattırılarak 17.05.2018 tarihli tutanak ile şikâyetçinin ifade tutanağı arasındaki çelişkinin giderilmesi, şikâyetçiye yönelik cebir ve/veya tehditin ne şekilde oluştuğu duraksamalara yer vermeyecek şekilde belirlendikten sonra sonucuna göre suç vasfının tespit edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi hukuka aykırı bulunmuştur.
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle suça sürüklenen çocuğun temyiz istemi yerinde görüldüğünden Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 18.12.2020 tarihli ve 2019/919 Esas, 2020/2406 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy çokluğuyla BOZULMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Gaziantep 11. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Gazinatep Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine,
14.02.2024 tarihinde karar verildi.
K A R Ş I O Y
Dosya kapsamına göre; suça sürüklenen çocuk ... hakkında Türk Ceza Kanunu'nun 149/1-c-d-h maddeleri gereğince yağma suçundan cezalandırılması talebiyle kamu davasının açıldığı, müştekinin Suriye uyruklu olması nedeniyle soruşturma aşamasında kolluk tarafından alınan beyanında yağma suçunun bıçakla işlendiğine dair herhangi bir beyanının bulunmadığı, bununla birlikte müştekinin yargılama aşamasında adresinin tespit edilememesi nedeniyle dinlenemediği, sadece 17.05.2018 tarihli olay tutanağı içeriğinde müştekinin suça sürüklenen çocuk ve yanındaki kişilerin kendisine bıçak çekerek telefonunu alıp kaçtıklarına dair anlatım bulunduğu nazara alındığında, yerel mahkemenin müştekinin kolluk beyanına itibar ederek hüküm tesis ettiği, iddianamede dahi belirtilmeyen 149/1-a maddesi gereğince uygulama yoluna gitmediği, hüküm tesis edilirken alt sınırdan uzaklaşıldığı, hükmün sadece suça sürüklenen çocuk tarafından temyiz edildiği ve müştekinin yabancı uyruklu olması dikkate alındığında şikâyetçinin yeniden dinlenerek 17.05.2018 tarihli tutanak içeriği okunarak çelişkinin giderilmesine gerek olmadığı, bu anlamda yargılamaya katkı sağlamayacağı kanaatinde olduğumuzdan hükmün onanması gerektiğinden sayın çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne iştirak etmiyoruz.