Dava dilekçesinde vasiyetnamenin tenfizi, tapu iptali ve tescil istenilmiştir. Mahkemece davanın kabulü cihetine gidilmiş, hüküm davalılar temyiz edilmiştir.
Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü.Davacı vekili; muris ... tarafından yapılan ... 4. Noterliğinin 25.04.2011 gün ve 1718 yevmiye sayılı vasiyetnamesi gereğince Yenice Köyü 11,131,393,63 ve 1037 parselde kayıtlı taşınmazların, torun ...’ya bırakıldığını, vasiyetin açılarak okunduğunu, mirasçıların vasiyetnameye uyarak taşınmazları davacıya devretmediklerini ileri sürerek anılan taşınmazların tapusunun iptali ile davacı adına tesciline karar verilmesini talep etmiştir.Davalılar davanın reddini savunmuş, Mahkemece davalılara verilen 30 günlük süre dolmadan bu dava açılmış ise de, davalı mirasçıların vasiyet aleyhine iptal davası açmadıkları, dava açma süresinin de henüz dolmadığı, ancak mirasçıların ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2010/340 E. sayılı dosyası ile tenkis davası açtıkları belirlenmekle, bu durum mirasçıların TMK 557. maddesinde yazılı sebeplere dayalı olarak iptal davası açma iradesi göstermediklerini ortaya koyduğu gerekçesiyle, mahallinde keşif icra edilerek taşınmazların değeri belirlenmiş, bunun üzerinden eksik harç ikmal edilmiş, davanın kabulüne, masrafların davalılardan tahsiline karar verilmiş, hüküm bir kısım davalılar tarafından temyiz edilmiştir.Hukuk Genel Kurulu'nun 13.2.1991 gün 648-65 sayılı kararında vurgulandığı üzere, vasiyetnamenin tenfizi diye adlandırılan davalar bir aynı hakkın tesisi için değil, yalnızca Sulh Hukuk Mahkemesince açılan vasiyetnamenin Türk Medeni Kanunun 596 ve izleyen maddelerinde düzenlenen tebliğ işlemlerinin tamamlanmasından ve gerekli yasal sürelerin geçmesinden sonra, herhangi bir itiraza uğramadığı ve iptalinin istenmediği veya itirazların sonuçsuz kaldığının, bunedenle de kesinleşmiş olduğunun tesbiti içindir. Bu tesbit başlı başına aynı bir hakkın geçirimini sağlamaz. O nedenle kendisine belirli bir mal vasiyet edilen kimsenin bu vasiyeti yerine getirmekle yükümlü olan varsa ona, yoksa yasal ve seçilmiş mirasçılara karşı açacağı istihkak davası ile malın kendisine teslimini istemesi gerekir (TMK.md.600).
Somut olayda; vasiyetnamenin açılıp okunması dosyası dosya içine konulmadığı için tam açılma tarihi saptanamamış ise de, yasa ile davalılara verilen bir yıllık iptal davası açma süresi dolmadan bu davanın açıldığı mahkeme gerekçesinde de kabul edilmiştir. Ancak tenkis davası açılmakla iptal davası açma hakkını kullanmayacakları kabul edilerek sonuca gidilmiştir.Oysa, tenkis davası açılması iptal davası açılmasına engel olmadığı için, tenfiz davasında öncelikle vasiyetnamenin açılması dosyası bu dosya içine alınarak iptal davası açılma hakkı veren bir yıllık sürenin, dava açılmış ise sonucunun beklenmesi gerekir. Kaldı ki tenkis iddiası def 'i yoluyla her zamana ileri sürülebilir (TMK.md.571/3).
Ayrıca, yukarıda özetlendiği üzere, davacı mahkeme kararı olmaksızın vasiyetnameyi tenfiz ettirerek, vasiyete konu taşınmazları adına tescil ettiremediğinden, yasal zorunluluk nedeniyle bu davayı açmış, murisin mirasçıları bu yasal zorunluluk nedeniyle davalı olarak gösterilmiştir. Bu davadan önce davalılara müracaat edilmemiş veya ihtarname gönderilmeden bu dava açılmıştır.Bu nedenle davada yasal hasım olmaları gerektiği için zorunlu olarak davaya dahil edilen davalıların davanın açılmasına sebebiyet vermemiş oldukları da gözönüne alınarak yargılama giderleriyle sorumlu tutulmaları ve aleyhlerine harç ve vekalet ücretine hükmedilmesi doğru görülmemiş, kararın bu yönden hükmü temyiz eden davalılar ile zorunlu dava arkadaşı olarak aynı şekilde diğer davalı yönünden de bozulması gerekmiştir. Bu itibarla 6100 Sayılı HMK.un geçici 3.maddesinde düzenlenen "Bölge adliye mahkemelerinin, 26/09/2004 tarihli ve 5235 sayılı Adli Yargı ilk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun geçici 2.maddesi uyarınca Resmi Gazete'de ilan edilecek göreve başlama tarihine kadar, 1086 sayılı Kanunun temyize ilişkin yürürlükteki hükümlerinin uygulanmasına devam olunur." hükmü gereğince yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 29.11.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.