DANIŞTAY
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Dava konusu istem: LPG dağıtıcı lisansı sahibi davacı şirkete ait tesiste ... tarihinde gerçekleştirilen denetimde, tesisten alınan LPG otogaz numunesinin ODTÜ PAL tarafından yapılan analiz sonucunda “koku” parametresi yönünden teknik düzenlemelere aykırı olduğunun tespit edildiğinden bahisle, 5307 sayılı Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Kanunu ve Elektrik Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 16. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (1) numaralı alt bendi uyarınca 339.814,00 TL idari para cezası verilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; davacı şirkete ait tesiste 05/09/2012 tarihinde yapılan denetimde alınan numunelerin akredite olan ODTÜ PAL Petrol Araştırma Merkezi'ne gönderildiği, ODTÜ PAL tarafından hazırlanan raporda söz konusu LPG numunelerinin koku özelliği itibarıyla standartlara uygun olunmadığının tespit edilmesi üzerine idari para cezasının uygulandığı;
Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasasında Uygulanacak Teknik Düzenlemeler Hakkında Yönetmelik'in sıvılaştırılmış petrol gazları (LPG) piyasasına ilişkin faaliyetlerin, bu faaliyetlerin yürütüldüğü tesislerin, donanımların ve piyasaya arz olunan ürünlerin teknik düzenlemelere ve standartlara uygunluğuna ilişkin usul ve esasları belirlemek amacıyla hazırlandığı, "analizler, analiz raporları ve yetkili laboratuvarlar" başlıklı 6. maddesinde, numune alma konusunda akredite laboratuvarlarının yetkili olduğu, bu Yönetmeliğin 5307 sayılı Kanun dayanak alınarak hazırlandığı, fakat Kanun'un denetim ve bilgilerin toplanması başlıklı 12. maddesinde, numune alma konusunda Kurum personelinin yetkili olduğunun düzenlendiği, söz konusu Yönetmeliğin 6. maddesindeki düzenlemenin de daha sonra yapılan değişiklik ile kaldırılarak numune alma işleminin akredite laboratuvarınca yapılacağı şartının kaldırıldığı;
Öte yandan, denetimlerde uygulanacak usulleri düzenleyen 10/05/2006 tarih ve 26164 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasasında Yapılacak Denetimler ile Ön Araştırma ve Soruşturmalarda Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'in, piyasa faaliyetlerinin gözetimine, denetimine ve yaptırımların uygulanmasına ilişkin usul ve esasları belirlemek amacıyla hazırlandığı, bu Yönetmeliğin de 5307 sayılı Kanun dayanak alınarak hazırlandığı, "Denetim yapan kurum personelinin yetkileri" başlıklı 7. maddesinde, denetlemekle görevlendirildiği tesis ve işletmeler ile piyasa faaliyetine konu olan her türlü emtiayı incelemeye, bu emtiadan numune almaya Kurum personelinin yetkili olduğu belirtilerek Kanunla paralel şekilde düzenleme yapıldığı;
Aktarılan kurallardan, her iki Yönetmelikte ve Kanunda aynı konuda farklı düzenlemelerin yer almasına dayalı olarak işlemin iptaline karar verilemeyeceği, yönetmeliklerin amacının ve dayanak aldıkları kanundaki düzenlemelerin dikkate alınarak yorumlanmasının gerektiği, Kurum tarafından yapılan denetimlerin, 5307 sayılı Kanun'un 12. maddesi ve Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasasında Yapılacak Denetimler İle Ön Araştırma ve Soruşturmalarda Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre yapıldığı, anılan mevzuatta numune alma işlemlerinin Kurumun ya kendi personeli ya da hizmet alımı yoluyla başka kurum ve kuruluşlarının personeli eliyle gerçekleştirileceğinin düzenlendiği, bu düzenlemelere karşın Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasasında Uygulanacak Teknik Kriterler Hakkında Yönetmelik'in 6. maddesinin, numune alma işlemlerinde Kurum personelinin yetkili olduğuna dair düzenlemelerin bertaraf edilerek numune alma işleminin sadece akredite laboratuvarı eliyle yapılması gerektiği şeklinde yorumlanamayacağı, aksine bu maddenin istisnai bir düzenleme olduğu, söz konusu düzenlemenin, ihtisas gümrüklerinden yurtiçine girişlerde yapılan numune alma işlemlerinde, yurt içi rafinerilerde üretilen LPG numunelerinin numune alma işlemlerinde, rafinerici lisansı sahiplerinin dağıtıcı şirketlere ikmal ettikleri LPG’nin, ilgili standartlara uygun olarak yaptıracağı numune alma işlemlerinde uygulanacağı; dağıtıcı lisansı sahiplerinin, bayilerine ve müşterilerine sevk ettikleri ürünün cinsini temsil edebilecek şekilde ve sırasıyla TS, EN veya ISO standartlarına uygun olarak alınacak numunelere, bu standartlarda belirtilen analizleri yapmak ya da yaptırmak, bu analizlere ilişkin raporları saklamak ve bu raporları talep edildiği takdirde bayilerine ve Kuruma vermekle yükümlü olduğu, bu kapsamda akredite laboratuvarına numune aldırmakla yükümlü olanların piyasaya arz ettiği ürünlere ilişkin olarak bir ihbar, şikayet olduğunda ya da Kurumca yapılacak denetim neticesinde rafinerilerden, tüm dolum ve depolama tesislerinden, otogaz istasyonlarından, dökme LPG kullanıcılarının tesislerinden ya da LPG tüplerinden ilgili standartlara uygun olarak numune alınmasına ve bu numunelerle ilgili standartlara uygun analizlerin yapılmasına Kurum tarafından karar verileceği ve Kurum tarafından karar verilmesine özgü olarak numune alma ve analiz işlemleri yapılacaksa yurt içi ve yurt dışı akreditasyon kuruluşlarınca akredite edilmiş laboratuvarlar tarafından yapılacağına dair düzenlemeler olduğu anlaşıldığından, somut olaya uygulanma kabiliyeti bulunmadığı;
Bakılan davada, davacı şirkete ait numunelerin koku özelliği itibarıyla standartları sağlamadığı hususunun ODTÜ PAL raporu ile sabit olduğu, her ne kadar davacı şirket tarafından, kurum personellerinin numune alma konusunda yetkili olmadığı, analiz yapılan laboratuvarın akredite olmadığı ileri sürülmüş ise de, mevzuatta numune alma konusunda Kurum personelinin yetkilendirildiği, davalı idarece gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde de numune alan personellerin bu konuda eğitim aldığı ve numune almaya yetkilerinin bulunduğu, akrediteye ilişkin olarak gönderilen bilgi ve belgelerden de açıkça görüleceği üzere ODTÜ PAL'in TSE/TS 8038 standardı konusunda akredite olduğu, söz konusu TSE standarnın deney metodunun TS EN 589+A1 standardı ile aynı olduğu, TSE/TS 8038 standardı kapsamında akredite edilen bir kuruluşun TS EN 589+A1 standardı bakımından ayrıca akredite edilmesine gerek bulunmadığının TÜRKAK tarafından bildirilmiş olduğu, söz konusu deney yöntemi ile elde edilen sonucun objektif olmadığını kanıtlayan bir bilgi yahut belgenin de dosyada yer alamadığı anlaşıldığından, davacı şirketin tüm bu iddialarına itibar edilmediği;
Öte yandan, AB-0022T akreditasyon numarası ile 17/05/2004 tarihinden itibaren akredite edilmiş olan ODTÜ PAL deney laboratuvarında söz konusu numune analize tabi tutulduktan sonra hazırlanan 14/09/2012 tarihli ''LPG (OTOGAZ) Muayene Raporu (...)"nda, ''Numune koku özelliği ile TS EN 589 standardına uygun değildir.'' değerlendirilmesinde bulunulduğu, yapılan bu değerlendirme de teknik yönden hükme esas alınabilecek nitelikte ve yeterlilikte olduğu;
Bu durumda, dava dosyasındaki bilgi ve belgelerle yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, davacı şirkete ait tesiste yapılan denetim sonucu alınan LPG numunesinin ilgili teknik düzenlemelere aykırı olduğu sabit olduğundan, hakkında lehe olan düzenlemeler de dikkate alınmak suretiyle idari para cezası uygulanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
Davacı tarafından, gerçek anlamda bir ön araştırma soruşturma yapılmadığı, zamanaşımı süresinin dolduğu, bu konudaki itirazlarının değerlendirilmediği, yaptırımın gerekçesi teknik düzenlemelere uygun davranılmaması olduğu, ancak LPG’nin özellikleriyle ilgili teknik düzenlemenin bulunmadığı, standartların yasal düzenleme olmadığı gibi teknik düzenlemelere de dahil olmadığı, uyulması ihtiyari teknik belgeler olduğu Mahkeme kararında, itirazlarının dava konusu işlemi tek başına sakatlamayacağından bahsedildiği, oysa standartlara uygun olmayan ürün iddiasının yaygın biçimde tüm dağıtıcılarda aynı dönemde ürünün aynı niteliğine ilişkin olması, numune almada görevlendirilen kimselerin ürünün homojenlik kazanması için gerekli karıştırma işlemini bilmemesi, bu yönde ikaz edilmelerine rağmen yapılmaması, ürünün 15 günden uzun süre analiz için beklemesi halleri bir arada düşünüldüğünde bu hususların birlikte varlığının işlemi sakatlayacağının açık olduğu, kaldı ki Kurum kararına dayanak yapılan koku kriterine aykırılık iddiasının bilimsel, tartışmasız objektif verilere dayandığının söylenemeyeceği, sübjektif değerlendirme sonucunun şirketleri aleyhine ağır yaptırıma dayanak yapılmasının hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan kararın ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. 2577 sayılı Kanun'un 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesine gönderilmesine, 25/12/2024 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.
Benzer bir uyuşmazlıkta Dairemizin 2018/1177 sayılı esasına kayıtlı dosyada verilen ara kararı ile; Türk Standartları Enstitüsü'nden;
LPG depolama lisansı ile faaliyet gösteren davacı şirkete ait istasyonda yapılan denetimde alınan LPG otogaz numunesine ilişkin yapılan deney sonucu alınan analiz sonuçlarının elde edilmesinde, objektif kriterlere bağlı olmayan bir test metodunun kullanıldığı, 23 ppm kükürt oranına rağmen koku açısından geçerli bir analiz sonucuna ulaşılamadığı ileri sürüldüğünden; TS 2178 Petrol Ürünleri - Yakıtlar (Sınıf F) - Sıvılaştırılmış Petrol Gazları - Özellikler 5.3.9 Koku Tayini, "Tayin, TS 8038'e göre yapılır ve sonucun madde 4.2'ye uygun olup olmadığına bakılır.", 4.2 Özellikler "Sıvılaştırılmış petrol gazlarının özellikleri Çizelge 1'e uygun olmalıdır." açıklamasına, Çizelge 1'de ise Koku derece karşılığında en az 2 en çok 3 düzenlemesine yer verildiği, TS 8038 Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) - Kokulandırıcı Gazlar İçin Kılavuz Teknik Şartname'nin Ek-A Koku Şiddetinin Tayini'nin düzenlendiği, A.1 Giriş 2. paragrafta, "Kokulandırıcı derişimi daima insanın koku alma hissi ile ölçüldüğünden subjektif bir işlem olarak kabul edilir." ifadesine yer verildiği, deneye katılan 3 değerlendirici (operatör) içerisinde koku şiddetini geçer seviyede raporlayan olmasına rağmen tüm değerlendirmecilerin raporladığı puanların ortalamasının alınarak "geçmez" sonucunun verilmesinin herhangi bir bilimsel kritere dayanıp dayanmadığı, ayrıca, dosyada yer alan ODTÜ Petrol Araştırmaları Merkezi adına Prof. Dr. ..., Prof. Dr. ..., Yrd. Doç. Dr. ... tarafından düzenlenen 30/10/2012 tarihli "LPG'de Koku Ölçümleri İle İlgili Rapor"un sonuç kısmında, kişilerin etil merkaptan ve diğer kükürt bileşiklerini koklamaları sonucu oluşabilecek sağlık sorunları da dikkate alınarak ve koku deneyinin kişinin algılama sınırına bağlı olduğu göz önüne alındığında, LPG içindeki kükürt bileşikleri ile koku algılama değerleri arasında görülen doğrudan bağlantı değerlendirilerek kişinin koku algısına bağlı olan koku testi yerine,
- İzlenebilirliği ve tekrarlanabilirliği olan gaz kromatografi analizi ile kükürt bileşiklerinin belirlenmesi,
- Toplam kükürt miktarının 10 ppm ve üzerinde olması ile kükürt kompozisyon durumunun değerlendirilmesi sonrasında koku deneyinin yapılmaması,
- LPG karışım ve otogaz için toplam kükürt değerinin 10 ppm'den düşük olduğu ve kükürt bileşiklerinin tespit edilmediği numunelerde standartta belirtilen algılama derecesine bağlı koku testinin yapılması yönünde görüş sunulduğu, TS 2178 ve TSE/TS 8038 standartlarının revize edilmesi için TSE'ye yazı yazılmasına karar verildiği,
Gelinen süreç içerisinde koku parametresine ilişkin objektif değerlendirme yapılmasını sağlayacak bir standart, teknik şartname ve deney yönteminin bulunup bulunmadığının ve ilgili standartlarda herhangi bir revize yapılıp yapılmadığının, deney sonucunun geçer ya da geçmez olduğunun ne şekilde belirleneceği hususunda deney yöntemi ve standardın ne şekilde olduğunun sorulmasına;
Ortadoğu Teknik Üniversitesi Petrol Araştırma Merkezi'nden;
02/10/2012 tarihinde düzenlenen LPG (Karışım) Muayene Raporu'na (...) konu değerlendiricilerin (operatörlerin) seçiminin ve deneyin nasıl yapıldığının, 14/08/2012 tarihi itibarıyla koku duyularını etkileyebilecek soğuk algınlığı (grip), alerjik hastalık veya diğer rahatsızlıklarının olmadığına dair bir sağlık raporu veya tespit ile birlikte LPG koku analizi konusunda değerlendirmeci (operatör) olabilmelerini sağlayacak herhangi bir sertifika veya eğitimlerinin bulunup bulunmadığının sorularak varsa bilgi ve belgelerin istenilmesine karar verilmiştir.
Türk Standartları Enstitüsü'nün ... tarih ve ... sayılı yazısında, "Talebiniz bu alanda standart veya benzeri ilmi dokümanları hazırlamak ve Enstitümüz adına teknik görüşleri vermekle yetkili TK16 Petrol ve Petrol Ürünleri Teknik Komitesi tarafından değerlendirilmiş olup Komitenin görüşü aşağıda verilmiştir:
TS 2178 standardı otogaz LPG'sini kapsamamakta olup, otogaz LPG'si dışında kalan diğer LPG'yi (evlerde, sanayide vb. kullanılan) kapsamaktadır. Dava konusu olan, otogaz olarak kullanılan LPG bir Avrupa standardı olan ve aynı zamanda Türk Standardı da olarak kabul edilmiş TS EN 589+A1 "Otomotiv yakıtları - LPG - Özellikler ve deney yöntemleri" standardı kapsamındadır. Bu sebeple değerlendirmelerin TS EN 589+A1 standardı çerçevesinde yapılması gerekir. Bununla birlikte, gerek TS 2178, gerekse TS EN 589+A1 standartları arasında LPG'deki koku özelliği ve deneyi açısından dikkate değer bir farklılık bulunmamaktadır.
...
Koku özelliğinin tespiti, özelliğin tanımında herhangi bir kimyasal bileşime veya maddeye atıf yapılmadığı için, objektif bir analiz yöntemine dayandırılmamış olup subjektif olarak değerlendirilebilecek koklama yoluyla gerçekleştirilmektedir. Ancak bu uygulama bu konuda geçerli olan Avrupa Standardında yer alan bir uygulamadır. Mevcut durumda otogaz LPG'sindeki koku özelliğinin tespiti için geliştirilmiş, objektif olarak nitelendirilebilecek başka bir deney yöntemi, teknik şartname veya standart yöntem bulunmamaktadır ve koku özelliği açısından ilgili standartlarda yürürlüğe girmiş herhangi bir revizyon söz konusu değildir." ifadelerine yer verilmiştir.
ODTÜ Petrol Araştırmaları Merkezi'nin 24/07/2018 tarih ve 819 sayılı cevabi yazısında ise, koklama işlemine katılan personelin koku duyusunu etkileyebilecek rahatsızlığı olmamasına ve sigara içmeyen veya sigara içiyorsa deneyden en az 30 dakika öncesinde sigara içmemiş olmasına dikkat edildiği, numune analizlerinin yapıldığı tarihte koku deneyinin yapılma yöntemi üzerine eğitim veren bir kurumun bulunmadığı, deney yönteminin bu alanda teknik tecrübelerin kullanılması ve standart metodun okunup uygulanması şeklinde gerçekleştirildiği, bu nedenle deneye katılan personelin sahip olduğu bir sertifika bulunmadığı bildirilmiştir.
Dairemizin söz konusu ara kararına ilgili kurumlar tarafından verilen cevaplar birlikte değerlendirildiğinde, koku parametresinin tespiti yönteminin objektif kriterlere dayalı olmadığı, subjektif bir şekilde deney grubunda yer alan kişilerin algı yeteneğine bağlı kılındığı ve o tarihte tek bir tespit halinde lisansın iptali ve idari para cezası gibi ekonomik açıdan ağır sonuçlar doğuran yaptırıma bağlandığı göz önünde tutularak, davacı hakkında ekonomik açıdan ağır sonuç doğuran işlem tesisinden önce yapılacak analizin daha objektif kriterlere bağlanarak gerçekleştirilmesi ve akredite laboratuvarlarca objektif kriterlere göre yapılacak analiz sonuçlarına göre işlem tesis edilmesi gerektiğinden dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı, bu itibarla temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum.