DANIŞTAY
SEKİZİNCİ DAİRE
TEMYİZ İSTEMİNDE BULUNAN (DAVALILAR): 1- ... Birliği Başkanlığı
Dava konusu istem: Davacı tarafından, sahibi ve mesul müdürü olduğu ... Eczanesini muvazaalı işlettiğinden bahisle 6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu'nun 30/c maddesi uyarınca hakkında 180 gün süre ile sanat icrasından men cezası verilmesine ilişkin TEB 1. Bölge İstanbul Eczacı Odası Haysiyet Divanı'nın ... tarihli ve ... sayılı kararının aynen kabul ve tasdik edilmesine ilişkin Türk Eczacılar Birliği Yüksek Haysiyet Divanı'nın ... tarih ve ... sayılı kararının iptali istenilmiştir.
... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; davacı tarafından her ne kadar eczanesinin muvazaalı olarak işletilmediği öne sürülmekte ise de; davacıya ait eczanenin muvazaalı olduğu yolunda İstanbul Eczacı Odasınca yapılan incelemede, davacının SGK iskonto oranı, Farmainbox, RRS gibi bir eczacının mesleği gereği bilmesi gerekli olan bilgileri bilmediği, işletilen dükkanın muvazaa ilişkisi içinde olduğu iddia edilen depoya ait olduğu, ciro primi anlaşması yapılıp yapılmadığından haberdar olmadığı, SGK tarafından yapılan ödemelerin ertesi gün adı geçen deponun hesabına aktarıldığı, muvazaa ilişkisinin adı geçen deponun yönetim kurulu üyelerinden N.N. tarafından gönderilen mailde de belirtildiği hususları birlikte değerlendirildiğinde, eczanenin muvazaalı işletildiği saptanmış olup, elde edilen veriler içinde davacının yeterli açıklamalarda bulunmadığı ve aksi yönde yeterli kanıt da sunamadığının anlaşıldığı, öte yandan, davacı tarafından, Türk Eczacılar Birliği'nin İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü Muvazaa Değerlendirme Komisyonu ve Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu'nun kararı beklenmeden hakkında muvazaa tespitinin yapılmasının yetki gaspı olduğu ileri sürülmekte ise de, 6643 sayılı Kanun'a göre eczanelerin muvazaalı işletilmesinin engellenmesinin eczacılar odalarının görevi olduğu, ayrıca eczaneler hakkında ceza uygulama yetkisinin haysiyet divanında olduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde davacının bu iddiasına itibar edilmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; Eczacı Odası tarafından yapılan görüşmede davacıya SGK iskonto oranı sorulduğu, 2,25 olan orana davacının 2,75 cevabını verdiği, ciro priminin sorulduğu, davacının ciro primi anlaşmasının olmadığı, çalıştığı ... Ecza ve ... Ecza Depolarının, ciro primi teklif etmedikleri yönünde beyanda bulunduğu fakat davacının mesul müdürü olduğu eczanenin faturalarının incelenmesinden ciro primlerine karşılık ... Ecza Deposu'na kestiği ciro primi faturalarının tespit edildiği, ... Ecza Deposuyla 2-3 ay vadeyle çalıştığını beyan ettiği halde kendisine ait ... Bankası ... No.lu hesaba SGK'ca yapılan ödemelerin tamamının ertesi gün ... Ecza Deposu'na aktarıldığı, farklı bankalarda bulunan POS hesaplarında toplanan paraların da ertesi gün depoya yatırıldığı, SGK’dan gelen paranın ... Ecza Deposu'na hemen yatırıldığı, Farmainboxu bilmediği, aylık 250.000 TL cirosu olması ve %25 karlılıkla çalıştığını beyan ettiği de dikkate alındığında maaş hesabının sürekli eksi bakiyede olmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu, GLN şifresinin ne işe yaradığını bilmediği belirtilerek muvazaa iddiasında bulunulmuş ise de davacı tarafından ... Ecza Deposu sahiplerinden N.N'ye olan borçları nedeniyle SGK'dan gelen paraların ... Ecza Deposuna aktarıldığı, dosya içeriği bilgi ve belgeler incelendiğinde eczanenin genel işleyişini bildiğinin anlaşıldığı, muvazaa yapıldığı yönünde ihbarda bulunan kişinin N.N.'nin husumetli olduğu kardeşi olduğu, öte yandan N.N.' nin kardeşi ile davacı arasında kira yönünden anlaşmazlık çıktığı, mali müşavir ile yapılan görüşmede davacı ile çalıştığını ve parasını elden aldığını ifade ettiği, öte yandan Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunca muvazaa bulunup bulunmadığı yolunda yapılan inceleme sonucunda İstanbul Eczanesinin muvazaalı olmadığı yolunda karar verildiği de göz önüne alındığında muvazaa iddialarını objektif bilgi ve belgelerle şüpheden uzak bir şekilde kanıtlamaya yeterli olmadığının görüldüğü, Anayasa'nın 48. ve 49. maddeleriyle güvence altına aldığı, çalışma hakkının sınırlandırılmasına yönelik dava konusu işlemin sırf kanaate dayalı olarak tesis edilmesinin mümkün olmadığı, çalışma hakkını sınırlayacak bir idari tasarrufun, ancak, somut bilgi ve belge ve tespitlere dayalı olarak tesis edilmesinin, temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alındığı hukuka bağlı devlet anlayışının doğal bir sonucu olduğu, bu nedenle muvazaa olduğu hususunun objektif bilgi ve belgelere dayandırılmadığı, muvazaa iddiasının kanıtlanamadığı sonucuna varıldığından dava konusu işlemde hukuka uyarlık, aksi yöndeki İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet görülmediği gerekçesi ile istinaf isteminin kabulü ile dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Davalı Türk Eczacıları Birliği Başkanlığı tarafından, 25/09/2020 ve 15/10/2020 tarihlerinde davacı ile yapılan görüşmeye ilişkin tutanaklar ve davacının konu ile ilgili ifadesinden eczane ile ilgili en temel konulara (SGK iskonto oranını, temel eczacılık düzenlemelerini, eczane programı olan Farmainboxu, renkli reçete sistemi anlamına gelen RRS'yi bilmediği, vb.) dahi hakim olmadığının sabit olduğu, SGK tarafından eczaneye yapılan ödemelerin tamamının ertesi gün muvazaa ilişkisi içinde olduğu iddia olunan ... Ecza Deposu'na aktarıldığı, farklı bankalarda bulunan POS hesaplarında toplanan paraların da ertesi gün anılan depo hesabına yatırıldığı, anılan depo ile cari hesap özetlerinde eczanenin alacaklı olarak göründüğü, bu durumun hayatın olağan akışına uymadığı, eczanenin olduğu taşınmazın da anılan ecza deposu ortaklarına ait olduğu, anılan ortaklarda N.N.'nin eczanenin muvazaalı işletildiği hususunu belirttiği, muvazaanın somut delillerle ve kesin olarak ikrar dışında kanıtlanmasının hukuken zorluğu karşısında dosyadaki tüm verilerin bütünsel olarak değerlendirilmesi gerektiği, insan sağlığının sözkonusu olduğu bir yerde davacının eczaneden, eczanede sunulan hizmetten ve en temel idari ve mali konulardan habersiz olmasının muvazaadan başka bir şeyle izah edilmesinin mümkün bulunmadığı, bu nedenle muvazaalı eczane işletme eylemi sabit olan davacı hakkında tesis edilen disiplin cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.
Davalı İstanbul Eczacı Odası tarafından; temyiz istemine konu Bölge İdare Mahkemesi kararında, davacının eczanesinin muvazaalı olarak işletildiği olgusunun objektif bilgi ve belgelere dayandırılmadığı, muvazaa iddiasının açıkça kanıtlanamadığı belirtilmekle birlikte, muvazaanın altında "iradenin gizlenmesi" amacının bulunduğu, bu nedenle muvazaanın bilgi ve belge ile ispatlanmasının sözkonusu olamayabileceği, dosyadaki tüm verilerin bütünsel olarak değerlendirilmesi gerektiği, bu halde muvazaa tablosunun çok açık şekilde görüleceği, nitekim davacının eczane ile ilgili en temel konulara (SGK iskonto oranı, ilaç temini, eczane yazılım programları, cari hesap özetinde ... Ecza Deposundan alacaklı olduğunun bilinmemesi, anılan ecza deposunca ... Ecza Deposuna verilen teminat çeki, ciro prim anlaşması bulunmadığı, kira sözleşmesi ile Vakıfbank hesabına ekli kartın altsoyu tarafından kullanıldığına ilişkin inkar ve iddialar, vb.) dahi hakim olmadığının görüşme tutanakları ile sabit olduğu belirtilerek, hukuka aykırı Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.
Davacı tarafından, İstanbul Eczanesi hakkında Sağlık Bakanlığı Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunca mevzuat gereği yapılan inceleme ve değerlendirme sonucunda ... tarih ve ... sayılı yazı ile eczanenin muvazaalı olmadığı yönünde karar alındığı, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu, bozulmasını gerektiren bir neden bulunmadığından temyiz isteminin reddi ile anılan kararın onanması gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek işin gereği görüşüldü:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle,
1. Temyiz isteminin reddine,
2. ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, posta gideri avansından artan tutarın Mahkeme tarafından iadesine,
4. 2577 sayılı Kanunun 50. maddesi uyarınca onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de belirtilen Bölge İdare Mahkemesine gönderilmesini teminen dosyanın İdare Mahkemesine gönderilmesine,
5. Kesin olarak, 24/12/2024 tarihinde esasta oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.
(X)- Dava, eczanesini muvazaalı işlettiğinden bahisle 6643 sayılı Yasa'nın 30/c maddesi uyarınca davacı hakkında 180 gün süre ile sanat icrasından men cezası verilmesine ilişkin TEB İstanbul Eczacı Odası Haysiyet Divanı'nın ... tarihli ve ... sayılı kararının aynen kabul ve tasdik edilmesine ilişkin Türk Eczacılar Birliği Yüksek Haysiyet Divanı'nın ... tarih ve ... sayılı kararının iptali istemiyle açılmıştır.
6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu'nun "Haysiyet Divanının görev ve yetkileri" başlıklı 30. maddesinin birinci fıkrasında; (İptal: Anayasa Mahkemesi’nin 22/9/2021 tarih ve E: 2021/16, K: 2021/62 sayılı Kararı ile.) (Başlığı ile Birlikte Yeniden Düzenleme: 1/7/2022-7417/m.63)"Haysiyet Divanı kayıt zorunluluğu bulunmasına rağmen odaya kayıt yaptırmayan veya bu Kanunun öngördüğü diğer yükümlülükleri yerine getirmeyenler ile evrakı kendisine tevdi edilen üyelerin meslek adap ve haysiyetine aykırı olan fiil ve hallerinin niteliğine ve ağırlık derecesine göre, fiil ile ceza arasında adil bir denge gözeterek aşağıdaki disiplin cezalarını verir: a) Yazılı ihtar: Eczacılık sanatının icrası sırasında veya kişilerle ilişkilerde daha özenli davranılması gerektiğinin yazı ile bildirilmesidir. b) Para cezası: Fiilin işlendiği tarihteki oda yıllık aidatının dört katından onbeş katına kadar verilecek para cezalarıdır. c) Geçici olarak sanat icrasından men cezası: Eczacılık sanatının icra edilmesinin üç günden yüz seksen güne kadar yasaklanmasıdır. ç) Oda bölgesinde sanat icrasından men cezası: Bir oda bölgesinde en az beş defa geçici olarak sanat icrasından men cezası alan veya birden fazla geçici olarak sanat icrasından men cezalarının toplamı yüz seksen gün olan eczacıların, o oda bölgesinde sürekli olarak sanat icrasından men edilmesidir.", altıncı fıkrasında; "Birinci fıkrada belirtilen disiplin cezalarını gerektiren fiil ve haller, disiplin soruşturmasına ilişkin usul ve esaslar ile disiplinle ilgili diğer hususlar Sağlık Bakanlığının uygun görüşü alınarak Birlikçe hazırlanacak yönetmelikle düzenlenir." hükmüne yer verilmiştir.
10/12/2024 tarih ve 32748 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Türk Eczacıları Birliği Disiplin Yönetmeliği'nin "Genel ilkeler" başlıklı 5. maddesinde; "Disiplin soruşturması, eczacının bağlı olduğu Eczacı Odası tarafından başlatılır ve yürütülür. Soruşturmanın selameti ve sağlıklı değerlendirme yapılabilmesini temin amacıyla konuyla ilgili komisyon kurulabilir. Ancak tüm sorumluluk Eczacı Odası Yönetim Kuruluna aittir. Soruşturmayla ilgili tüm yazışmalar ve delillerin toplanması Yönetim Kurulu tarafından yapılır. Soruşturma resen başlatılacağı gibi Eczacı Odasınca yapılan denetleme ve/veya yetkili kurum ve kuruluşlarca yapılan denetleme/soruşturma veya yapılan şikayet üzerine de başlatılabilir.", "Disiplin cezalarını gerektiren fiil ve haller" başlıklı 15. maddesinin (c) bendinde; üç günden yüz seksen güne kadar sanat icrasından men cezası gerektiren fiiler ve haller arasında muvazaalı eczane işletilmesi sayılmış, "Disiplin cezalarının uygulanması" başlıklı 19. maddesinin birinci fıkrasında; "Haysiyet Divanı tarafından verilen sanat icrasından men kararları ile bir bölgede çalışmaktan men kararları Yüksek Haysiyet Divanını kararıyla tekemmül eder ve bu kararlar, Sağlık Bakanlığınca uygulanır. Diğer bütün kanuni işlem ve süreler sonunda kesinleşen ihtar ve para cezalarına dair kararlar, eczacıların kayıtlı olduğu Eczacı Odalarınca uygulanır.", düzenlemesine yer verilmiştir.
12/04/2014 tarih ve 28970 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmeliğin "Muvazaa değerlendirmesi" başlıklı 11. maddesinin ikinci fıkrasında; "Faaliyette olan eczanelerle ilgili muvazaa şüphesinin bulunması durumunda muvazaa değerlendirmesi birinci fıkra doğrultusunda Muvazaa Değerlendirme Komisyonu tarafından gerçekleştirilir. Kurumca (Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu) belirlenecek usûl ve esaslar doğrultusunda, dosyanın Kuruma gönderilmesine Komisyonca karar verilmesi halinde, dosya belgeleriyle birlikte Kuruma gönderilir. Kurumca, müfettiş marifetiyle yapılacak inceleme ve denetim sonucunda düzenlenen raporun neticesi uygulanmak üzere il sağlık müdürlüğüne bildirilir." kuralı yer almaktadır.
Muvazaa Değerlendirme Komisyonunun Çalışma Usul ve Esaslarına İlişkin Yönerge'nin "Faaliyetteki eczanelerin muvazaa değerlendirmesi" başlıklı 8. maddesinde; "(1) Faaliyette bulunan eczane hakkında muvazaalı olduğu yönünde ihbar veya şikayetlerin olması, muvazaaya ilişkin somut bilgi ve belgelerin bulunması veya eczanenin sahip ve mesul müdürü olan eczacının mazeretsiz olarak görevi başında bulunmadığının tespit edilmesi veya ilk denetim dahil olmak üzere bir yıllık periyot içerisinde görevi başında bulunmadığının bu maddenin ikinci fıkrasında belirtilen şekilde tespit edilmesi hallerinde, konu il sağlık müdürlüğü tarafından ilgili eczacı odasına somut bilgi ve belgeler ile birlikte bildirilir. Eş zamanlı olarak il sağlık müdürlüğünce de incelemelere başlanır. (2) İl sağlık müdürlüğünce bir yıllık periyot içinde eczaneye üç farklı zamanda yapılacak denetimin her birinde eczane sahip ve mesul müdürü eczacının mazeretsiz olarak bulunmadığının tespiti muvazaaya karine teşkil eder. Eczacının söz konusu denetimlerden 24 saat sonra yapılan eksiklik denetimlerinde eczanede bulunduğu tespit edilse dahi muvazaa şüphesi devam eder. Bu eczacılar hakkında araştırmaların titizlikle yapılması gerekir. (3) Muvazaa araştırması başlatılmasına ilişkin kararın eczacı odasına bildirildiği tarihten itibaren en geç doksan gün içinde eczacı odası yetkililerince somut bilgi ve belgelere dayanılarak hazırlanan, kanaati de içeren muvazaa değerlendirme raporu, temin edilen tüm bilgi ve belgelerle birlikte il sağlık müdürlüğüne gönderilir. (4) İl sağlık müdürlüğü yetkililerince; muvazaa konusunda eczacı odasınca düzenlenen muvazaa değerlendirme raporunun verildiği tarihten veya en geç üçüncü fıkrada belirtilen doksan günlük sürenin bitiminden itibaren on beş gün içinde eczacı odasının muvazaa değerlendirme raporu ile eki bilgi, belgeler ve il sağlık müdürlüğü incelemeleri ile elde edilen bilgi, belgeler değerlendirilerek karar verilir. İl sağlık müdürlüğünce verilecek kararın somut bilgi ve belgelerle gerekçelendirilmesi esastır. (5) Faaliyette bulunan eczane ile ilgili il sağlık müdürlüğü veya bölge eczacı odasından herhangi biri muvazaa iddiasında bulunduğu takdirde muvazaa konusu Komisyon tarafından değerlendirilerek eczanenin “muvazaalı olduğu”, “muvazaalı olmadığı” veya eczane hakkında “müfettiş marifetiyle incelenmek üzere dosyanın Kuruma gönderilmesi” yönünde karar verilir. (6) Komisyonda muvazaa kararı verilmesi durumunda Kanun'un 6. maddesi doğrultusunda işlem yapılır. (7) Komisyonda dosyanın Kuruma gönderilmesi yönünde karar verilmesi durumunda dosya belgeleriyle birlikte Kuruma gönderilir... (9) Kurumca yürütülecek inceleme sonucunda düzenlenen raporun neticesi, gereği yapılmak üzere il sağlık müdürlüğüne bildirilir. (10) İl sağlık müdürlüğünce rapor neticesine uygun olarak işlemler yürütülerek, sonucundan Kuruma ve eczacı odasına yazı ile bilgi verilir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden de anlaşılacağı üzere, faaliyette bulunan bir eczanenin muvazaalı işletildiğine yönelik tespitin ne şekilde yapılacağı ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Muvazaa tespiti hususunda Eczacı Odasının İl Sağlık Müdürlüğü'ne iletmekle yükümlü olduğu kanaat bildiren rapor, muvazaanın tespiti hususunda tek başına yeterli olmayıp, Muvazaa Değerlendirme Komisyonunca oybirliği ile karar verilmesi gerekmekte olup, oybirliği ile karar verilemediği hallerde, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunca müfettiş marifetiyle yapılacak inceleme sonucunda konunun karara bağlanması gerekmektedir.
Dosyanın incelenmesinden; ... Ecza Deposu ortağı N.N.'nin avukatı aracılığıyla 30/06/2020 tarihinde İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü Muvazaa Değerlendirme Komisyonu'na verdiği dilekçe ile davacıya ait İstanbul Eczanesi'nin muvazaalı işletildiği hususunda şikayetçi olduğu, İl Sağlık Müdürlüğünce sözkonusu şikayetin Eczacı Odası'na iletilerek mevzuat gereği karar bildirir raporun 09/10/2020 tarihine kadar gönderilmesinin istenildiği, Eczacı Odasınca yapılan denetleme, inceleme ve görüşmeler sonucunda muvazaa olduğuna dair kanaatin İl Sağlık Müdürlüğü'ne iletildiği, Muvazaa Değerlendirme Komisyonunca oybirliği ile karar alınamaması üzerine dosyanın Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumuna gönderildiği, burada müfettiş görevlendirilerek davacının banka hesapları da incelenmek suretiyle yapılan kapsamlı inceleme sonucunda 22/05/2022 tarihinde muvazaanın bulunmadığına karar verildiği görülmektedir.
Bu itibarla; faaliyette bulunan bir eczanenin muvazaalı işletilip işletilmediğine yönelik tespit hususunda Eczacı Odası'nın tek başına yetkili olmadığı, kanaat bildirir raporu sonrasında Muvazaa Değerlendirme Komisyonu ve akabinde gerektiği hallerde Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunca alınacak bağlayıcı nitelikteki karara göre işlem tesis edilmesi gerektiğinden, mevzuat uyarınca alınmış bir muvazaa kararı bulunmaksızın tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.