Toplantı No: 2006/065
Gündem No: 22
Mahkeme Kararları Toplam: 0
Bağlı mahkeme kararı bulunmamaktadır.
BAŞVURU SAHİBİ:
Pam-Pak Med. Tem. Hizm. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti., Zuhuratbaba Mahallesi İncirli Cad. Turanlı Sokak No: 6/3 Bakırköy/İSTANBUL (Avr)
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Bakırköy Dr. Sadi Konuk Eğitim ve Araştırma Hastanesi, Zuhuratbaba Mah. Dr. Tevfik Sağlam Cad. No: 11 İncirli Bakırköy/İSTANBUL (Avr)
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2006/117006 İhale Kayıt Numaralı “Veri Hazırlama Kontrol İşletmeni Hizmeti Alımı İşi” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
08.12.2006 tarih ve 08.15.74.0182/2006-4E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Bakırköy Dr. Sadi Konuk Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nce 16.10.2006 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Veri Hazırlama Kontrol İşletmeni Hizmeti Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Pam-Pak Med. Tem. Hizm. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 16.10.2006 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 30.10.2006 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 14.11.2006 tarih ve 35072 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.11.2006 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;
İhale sürecinde yapılan ve mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemler 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte olduğundan, ihale kararının ve ihalenin iptaline,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) Şartnamede hizmet yeri yeterlik belgesi istenmesinin mevzuata aykırı olduğu,
2) Şartnamede belirtilen bayram, resmi tatil ve haftalık izinlerde çalışma sisteminde aksama olmayacağının belirtilmesine rağmen teklif fiyata dahil olan masraflar içinde gösterilmemesinin sağlıklı teklif vermeyi önlediği,
3) Çalışacak personele ilişkin kıdem ve ihbar tazminatı gibi yasal yükümlülüklerin yüklenici tarafından karşılanacağının belirtilerek gerek idarenin müteselsil sorumluluğunun ortadan kaldırılmaya çalışıldığı gerekse de ödenmesi muhtemel olan bu gider kalemlerinin gider kalemleri içinde öngörülerek mevzuata aykırı olduğu,
İddialarına yer verilmiştir.
A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak;
İdari şartnamenin 7.3.3. Kalite ve standartlara ilişkin belgeler başlıklı maddesinde, “Bu işle ilgili TSE ve ISO Kalite belgesi getirilmesi zorunludur.” düzenlemesi yer almaktadır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği “Kalite ve standart ile kapasiteye ilişkin belgeler” başlıklı 45 inci maddesinde, “İdare, ihale konusu hizmet alımının niteliğini göz önünde bulundurarak ihale dokümanında; kalite yönetim sistem belgesi, çevre yönetim sistem belgesi, personel belgelendirilmesi, hizmet yeri yeterlilik belgesi ile deney-analiz-kalibrasyon laboratuvarlarının ve muayene kuruluşlarının kalite yeterliliğine ilişkin düzenleme yapabilir.” hükmü yer almaktadır.
22.02.2006 tarih ve 26088 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin “L.Hizmet Alımı ve Yapım İşi İhalelerinde Kalite Belgelerine İlişkin Hususlar” bölümünün 13 üncü bendinde, “Hizmet yeri yeterlilik belgesi, hizmet yerinin imkanlarının ilgili Türk Standardı ve/veya Türk Standardları Enstitüsü tarafından hazırlanmış olan kritere uygunluğu gösteren ve aktedilen sözleşme ile kullanılabilen belgedir. Hizmet yeri yeterlilik belgesinin kuruluş yapısı, planlama faaliyetleri ve sorumluluklar göz önünde bulundurulduğunda; idarelerin kendi hizmet binalarında gerçekleştirilen hizmetler (idarelerin hizmet binalarında, servislerce gerçekleştirilecek montaj, bakım ve onarım hizmetleri hariç) ile niteliği gereği hizmet yeri yeterlilik belgesi istenmeyecek hizmet ihalelerinde hizmet yeri yeterlilik belgesi istenmeyecektir.” hükmü yer almaktadır.
İdari şartnamenin “İhale Konusu İşe İlişkin Bilgiler” başlıklı 2 nci maddesinde işin adının “Hastanemiz ve hastanemize bağlı semt polikliniklerinin 2007 mali yılı ihtiyacı olan veri hazırlama ve kontrol işletmenliği hizmeti alımı işi” olduğu, yapılacağı yerin ise, “Hastanemiz ve hastanemize bağlı semt poliklinikleri” olduğu belirtilmektedir.
İdari şartnamede yapılan bu düzenleme ile işin, idarenin binasında yapılacağı anlaşılmaktadır. Bu nedenle anılan Tebliğ hükmüne göre hizmet yeri yeterlik belgesi istenilmemesi gerekmektedir.
Diğer taraftan, idare tarafından şikayetçinin itirazına verilen cevabi yazıda ise TSE ve ISO kalite belgesi ile kastedilenin TSE ve ISO kalite belgesi olduğu, hizmet yeri yeterlik belgesi olmadığı belirtilmektedir. Ne var ki, yapılan bu düzenleme soyut bir düzenleme niteliğinde olup TSE ve ISO kalite belgesinden hangisinin/hangilerinin istenildiği somut olarak ortaya konulmamıştır.
Şikayetçinin hizmet yeterlik belgesinin istenemeyeceği yönündeki iddiası şartnamedeki soyut tanımlama nedeniyle yerinde görülmemekle birlikte, idarenin şikayetçinin itirazına verdiği cevabi yazıda “TSE ve ISO Kalite belgesi” ile kastedilenin TSE kalite belgesi olduğunu belirtmesine rağmen anılan bu soyut düzenlemenin isteklileri tereddüte düşüreceği görülmüştür.
2) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak;
Teknik şartnamenin “A.6. Çalışma Genel Hükümleri” başlıklı maddesinde, “16.Çalışma saati; Personelin çalışma saatleri haftalık toplamı 45 saat olup çalışma düzenlerine ve çalışma saatlerini hastane idaresi düzenleyecektir. Ayrıca hastanenin 24 saat kesintisiz hizmet veren bir kurum olduğu göz önünde bulundurularak; bayram, resmi tatil ve haftalık izinlerindeki çalışma sistemi belirtilen birimlerde aksatılmayacak şekilde, bilgi işlem sorumlusu ve yüklenici temsilcisi ile koordineli olarak düzenlenecektir. “ düzenlemesi yer almaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun “Genel tatil ücreti” başlıklı 47 nci maddesinde, “Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde çalışan işçilere, kanunlarda ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışmazlarsa, bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretleri tam olarak, tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücreti ödenir.“ hükmü mevcuttur.
İşin süresi de dikkate alınarak resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü personel çalıştırılacak ise çalışılacak gün ve personel sayısı ihale dokümanında açıkça belirtilmesi ve bu günler için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca ücret hesaplanması gerekmekte iken ihale dokümanında bu yönde bir düzenleme yapılmadığı görülmektedir. Bu nedenle ihaleye teklif verecek isteklilerin teklif fiyatlarını hesaplarken hesaba katmaları gereken bir gider kaleminin açıkça belirtilmemesi isteklileri tereddüte düşürecek nitelikte olduğu düşünüldüğünden şikayetçinin bu yöndeki iddiasının yerinde olduğu anlaşılmıştır.
3) Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak;
Teknik şartnamenin “A.6. Çalışma Genel Hükümleri” başlıklı maddesinde,”28.Tazminat; Çeşitli sebeplerden dolayı işten çıkarılan personelin mevzuat gereği ödenmesi gereken kıdem, ihbar tazminatı gibi yasal haklarından kaynaklanan tazminatlarını da yüklenici karşılayacaktır ve bunu yukarıda belirttiğimiz gibi idareye ilgili banka dekontları ile belgeleyecektir. Yüklenici ve personel kurumdan bu hususta hiçbir şekilde ödeme talebinde bulunmayacaktır.” düzenlemesi ile,
“45.Yüklenici yıl sonunda çalıştırdığı personelin yasal tazminatlarını ve haklarını vererek hastanemizle ilişkisini keseceklerdir. Çeşitli sebeplerden dolayı işten çıkartılan işçilerin mevzuat gereği ödenmesi gereken kıdem, ihbar tazminatı gibi yasal haklarından kaynaklanan tazminatlarını yüklenici karşılayacaktır. Yüklenici kurumdan bu hususta hiçbir şekilde ödeme talebinde bulunmayacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.
Çalışan işçilerin iş akdinden doğan hak ve talepleri ile çalıştıranların sorumlulukları 4857 sayılı İş Kanununda ayrıntılı düzenlenmiş olduğundan ve uygulamada ortaya çıkan kimi itilaflar ise Yargıtay içtihatları ile çözüme kavuşturulduğundan idarenin idari şartnamede iş mevzuatından doğan ve sorumlulukları sınırlandırmaya yönelik özel bir düzenleme yapması uygun görülmemiştir.
B- Şikayete konu ihalede iddia konularıyla bağlantılı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) İdari şartnamenin 7.3.2. İsteklinin organizasyon yapısına ve personel durumuna ilişkin belgeler başlıklı maddesinde, “a) İstekli çalıştıracağı personeller ile ilgili Meslek Yüksek Okullarının bilgisayar bölümü mezunu, meslek liselerinin bilgisayar eğitimi veren ilgili bölüm mezunları, ticaret lisesi mezunları, diğer yüksek okul ve düz lise mezunlarında ise Milli Eğitim Bakanlığı tarafından yetkilendirilmiş kurslardan alınan Bilgisayar sertifikasına haiz olanları çalıştırabileceğine dair taahhütname vermesi zorunludur.” düzenlemesi yer almaktadır.
Teknik şartnamenin “A.4. İşçilik Niteliği” başlıklı maddesinde, “En az lise mezunu (Tıbbi dokümantasyon, sekreterlik, istatistik, arşiv, kütüphanecilik yüksek okulu, sağlık meslek lisesi tıbbi sekreterlik bölümü, ticaret lisesi mezunları, maliye-işletme ile ilgili yüksek okul ve fakülte mezunları, bilgisayarla ilgili bölümleri olan meslek lisesi veya yüksek okul mezunları) veya yukarıda belirtilen okulların dışında bir okuldan mezun olmuş kişilerin Milli Eğitim Bakanlığı onaylı bilgisayar sertifikasına sahip olmaları tercih nedenidir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30 uncu maddesinde, “…İhale ve ön yeterlik ilanlarında yer alan bilgiler ile ihale veya ön yeterlik dokümanını oluşturan belgelerde idarece yapılan düzenlemelerin birbirine uygun olması gerekir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Çalıştıracak personel için idari şartnamede zorunlu kılınan hususlar teknik şartnamede tercih nedeni olduğu düzenlenerek birbiriyle çelişen bir durumun ortaya çıktığı düşünüldüğünden bu düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu anlaşılmıştır.
2) İdari şartnamenin “Ortak girişim” başlıklı 17 inci maddesinin son fıkrasında konsorsiyumların ihaleye teklif veremeyeceği düzenlemesi yapılmışken anılan şartnamenin “Teklif mektubunun şekli ve içeriği” başlıklı 24 üncü maddesinde, “24.4.Konsorsiyum olarak teklif verecek isteklilerin teklif mektuplarında, konsorsiyum ortaklarının işin uzmanlık gerektiren kısımları için teklif ettikleri bedeller ayrı ayrı yazılacaktır. Konsorsiyum ortaklarının işin uzmanlık gerektiren kısımları için teklif ettikleri bedellerin toplamı, konsorsiyumun toplam teklif bedelini oluşturacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30 uncu maddesinde, “…İhale ve ön yeterlik ilanlarında yer alan bilgiler ile ihale veya ön yeterlik dokümanını oluşturan belgelerde idarece yapılan düzenlemelerin birbirine uygun olması gerekir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Konsorsiyumların ihaleye katılabilmeleri konusunda birbiriyle çelişen iki farklı düzenleme yapıldığı görülmektedir. Bu düzenlemenin isteklileri belirsizliğe düşürecek nitelikte olduğu anlaşılmıştır.
3) İdari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan masraflar” başlıklı 26 ncı maddesinde, “Firma teknik şartnamede istenilen kıyafetleri personele ayni olarak verecek olup, kıyafet bedeli için öngördüğü ücreti teklif fiyatına dahil edecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Teknik şartnamenin “A.7.Yüklenicinin Sorumlulukları” başlıklı maddesinde, “40.Giyim-kuşam konusunda hangi tip ve renkte yazlık-kışlık iş elbisesi giyeceği hastane idaresince önceden belirlenecek, numunesi görülecek ve yüklenici tarafından yıllık kişi başı 2 (iki) şer adet temin edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.
İsteklilerin teklif bileşenlerinden giyim konusunda teklif verebilmeleri için istenilen giysilerin nicelik ve niteliklerinin belirlenmiş olması gerekmektedir. Ne var ki, şartnamede sadece istenilen kıyafetlerin niceliği belirtilmiş, nitelikleri konusunda bir düzenleme yapılmamıştır. Bu nedenle dokümandaki bu düzenleme ile isteklilerin sağlıklı teklif vermelerinin mümkün olmadığı düşünüldüğünden bu düzenlemenin isteklileri belirsizliğe düşürecek nitelikte olduğuna karar verilmiştir.
Açıklanan nedenlerle;
İhale sürecinde yapılan ve yukarıda mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemler 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte olduğundan, ihale kararının ve ihalenin iptaline,
Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.
4734 Sayılı Kanunun 4. maddesinde hizmet “Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, imar uygulama, her ölçekte imar planı, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri” şeklinde tanımlanmıştır.
İncelemeye konu ihalenin idari şartnamesinde işin tanımı “veri hazırlama ve kontrol işletmenliği hizmet alımı” olarak belirlenmiştir.
4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde öngörülen biçimde bir hizmet alımı yerine bazı semt polikliniklerinde personel istihdam edilmesi niteliğinde olan bu işin ihale konusu edilmesi mümkün değildir.
Nitekim Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 22.11.2006 günlü, YD İtiraz No: 2006/4327 sayılı kararında işçi çalıştırılmasının hizmet alımı kapsamında değerlendirilemeyeceği, hizmet alımı olarak gösterilmek suretiyle anılan yasa kapsamı dışında personel istihdamı edilmesi niteliğinde yapılan ihalede hukuka uygunluk bulunmadığına hükmedilmiştir.
Belirtilen gerekçeyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği oyuyla, karara sonucu itibarıyla katılıyoruz.
Adnan ZENGİN Muzaffer EREN
Kurul Üyesi Kurul Üyesi