Toplantı No: 2007/005
Gündem No: 30
Mahkeme Kararları Toplam: 0
Bağlı mahkeme kararı bulunmamaktadır.
BAŞVURU SAHİBİ:
Dilekçi İç ve Diş Tic. Ltd. Şti., Hürriyet Cad. Özçin Sokak Kardeşler İş Hanı No 17 K 3 D 13 Kartal/İSTANBUL
İHALEYİ YAPAN İDARE:
M. Ağım Gemlik Devlet Hastanesi, Cumhuriyet Mah. 16600 Gemlik/BURSA
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2006/151987 İhale Kayıt Numaralı “Malzemeli Temizlik İşi Alımı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
31.01.2007 tarih ve 08.19.00.0196/2007-2E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
M. Ağım Gemlik Devlet Hastanesi’nce 01.12.2006 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Malzemeli Temizlik İşi Alımı” ihalesine ilişkin olarak Dilekçi İç ve Diş Tic. Ltd. Şti.’nin 14.12.2006 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 18.12.2006 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 29.12.2006 tarih ve 42338 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.12.2006 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;
İhale sürecinde yapılan ve mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu saptandığından, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) idareye yaptıkları 14.12.2006 tarihli şikayet başvurusunun, dilekçe ekinde yer alan belgelerin aslı veya noter onaylı sureti olmayıp fotokopi olması ve avukat marifetiyle yapılan başvurularda pul yapıştırılmamış vekaletnamelerin işleme konulamayacağı gerekçeleri ile, idare tarafından değerlendirmeye alınmadığı, ancak kendilerine bu eksikliklerin tamamlanması için süre verilmesi gerekirken, bunun yapılmayarak başvurularının reddedilmesi işleminin Kanuna aykırı olduğu,
2) İdari şartnamenin 26.3. maddesinde; “Çalıştırılacak işçilere 2007 yılı içinde toplam 15 gün yılbaşı, resmi ve dini bayram tatillerinde (her gün için 12 kişi ile) 4857 sayılı İş Kanununun 47. maddesi gereğince her gün için bir günlük ücret ayrıca ödenecektir. Bu ücretlerin hesaplanmasında … ayrıca sözleşme gideri hesaplanmayacaktır.” hükmünün yer aldığı, sözleşme giderinin teklif edilecek fiyata dahil edilmeyeceği yönünde yapılan düzenlemenin mevzuata aykırı olup, isteklileri tereddüde düşürecek nitelikte olduğu ve bu durumun 4734 sayılı Kanunun 5. maddesine aykırılık teşkil ettiği,
3) İdari şartnamenin 19. maddesinde isteklilerin tekliflerinin götürü bedel üzerinden vereceği ve üzerine ihale yapılan istekliyle toplam bedel üzerinden götürü bedel sözleşme düzenleneceğinin belirtilmiş olmasına rağmen aynı şartnamenin 51.1. maddesinde iş artışına ilişkin düzenlemeler yapılmasının mevzuata aykırı olduğu,
4) Resmi tatil ve bayramlarda çalıştırılacak işçi sayısı konusunda idari ve teknik şartnamede birbiriyle çelişkili hükümler bulunduğu,
5) Teknik şartnamenin 7.1. maddesinde; “İşyerinde ilaçlama işinden sorumlu olmak üzere hekim, eczacı, veteriner hekim, ziraat mühendisi, tıb. teknolog … mesleği ile ilgili en az 3 yıl çalışmış personelin bulunacağı ve firmanın bunu teklif dosyasında belgeleyeceği” düzenlemesine yer verildiği ancak bu hususa ihale ilanında ve idari şartnamede yer verilmediği, bu durumun katılımcıların yeterlik kriterlerini daha önceden bilmelerine engel olmasından hareketle 4734 sayılı Kanunun 5. maddesine aykırılık teşkil ettiği,
İddialarına yer verilmiştir.
A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak;
Başvuru sahibinin 01.12.2006 tarihinde ihale dokümanını satın aldığı, 14.12.2006 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, idarenin 18.12.2006 tarihli yazısı ile başvuru dilekçesine temsile yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerin eklenmeyip bu belgelerin fotokopilerinin sunulması nedeniyle başvuru dilekçesini değerlendirmeye almadığı görülmüştür.
İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Tebliğin “I-A-4” bölümünde “İdarece yapılacak işlemler” başlığı altında;
“…Ancak başvuru dilekçesinde şekil unsurları bakımından rastlanılacak aykırılıkların doğrudan başvurunun reddi nedeni yapılmaması, kıyasen Yönetmeliğin 20 nci maddesinde belirlenen usul ve esaslar çerçevesinde öncelikle eksikliklerin giderilmesi için başvuranlara süre tanınması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekecektir.” hükmü yer almaktadır.
Bu düzenleme uyarınca idare tarafından başvuru sahibine eksikliklerin tamamlanması için süre tanınması gerekirken, dilekçenin değerlendirmeye alınmadığının bildirilmesi yerinde olmamakla beraber şikayet başvurusunu değerlendirmek için idare yetkilileri tarafından 14.12.2006 tarihinde düzenlenen tutanakta başvuru sahibinin iddialarının uygun bulunmadığı görüldüğünden ve şikayet dilekçesinin değerlendirilmeye alınmaması nedeniyle başvuru sahibi bir hak kaybına uğramadığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.
2) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak;
İdari şartnamenin 26.3. maddesinde;
“Çalıştırılacak işçilere 2007 yılı içinde toplam 15 gün yılbaşı, resmi ve dini bayram tatillerinde (her gün için 12 kişi ile) 4857 sayılı İş Kanununun 47. maddesi gereğince her gün için bir günlük ücret ayrıca ödenecektir. Bu ücretlerin hesaplanmasında … ayrıca sözleşme gideri hesaplanmayacaktır.” hükmü yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliğinin birinci bölümünün “XIII-G” kısmının ikinci ve üçüncü maddesinde vasıflı ve vasıfsız işçiler için resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca belirlenecek ücret, brüt asgari ücret üzerinden hesaplanacağı hükmü yer almaktadır. Mevzuatta resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü yaptırılacak çalışma için belirlenecek ücretin hesaplanmasında ayrıca sözleşme gideri hesaplanmayacağına ilişkin bir düzenleme bulunmamasına rağmen idare tarafından bu yönde yapılan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu tespit edilmiştir.
3) Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak;
İdari şartnamenin “Teklif ve Sözleşme Türü” başlıklı 19. maddesinde;
“İstekliler tekliflerini, götürü bedel üzerinden vereceklerdir; ihale sonucu, üzerine ihale yapılan istekliyle toplam bedel üzerinden götürü bedel sözleşme düzenlenecektir.” hükmü,
İdari şartnamenin 51 inci maddesinde;
“51.1. Öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan işin;
a) Sözleşmeye esas iş tanımı içinde kalması,
b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,
Şartlarıyla, sözleşme bedelinin %20´sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde ilave işi aynı yükleniciye yaptırmaya idare yetkilidir.
51.2. İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, yüklenicinin işin tamamını ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmesi zorunludur.
51.3. İşin sözleşme bedelinin %80´inden daha düşük bedelle tamamlanacağının anlaşılması halinde de yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderler ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin %80´i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının %5´i, kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden idarece ödenecektir.
51.4. Sözleşme kapsamında gerçekleşecek iş artışları ve iş eksilişlerinde, idare ile yüklenicinin yükümlülükleri hususunda Hizmet İşleri Genel Şartnamesi ve işin sözleşmesinin ilgili hükümleri uygulanır.” hükmü yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliğinin ikinci bölümünün “VIII-Mal ve Hizmet Alımlarında İş Artışı” kısmında götürü bedel üzerinden sözleşmeye bağlanan mal ve hizmet alımlarında iş artışı söz konusu olmayacağı düzenlenmiştir. İdare tarafından götürü bedel üzerinden sözleşme yapılacağının düzenlendiği ihalede iş artışı olacağı konusunda düzenleme yapmasının mevzuata uygun olmadığı kanaatine ulaşılmıştır. Bu nedenle de başvuru sahibinin iddiasın yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
4) Başvuru sahibinin dördüncü iddiasına ilişkin olarak;
İdari şartnamenin 26.3. maddesinde; “Çalıştırılacak işçilere 2007 yılı içinde toplam 15 gün yılbaşı, resmi ve dini bayram tatillerinde (her gün için 12 kişi ile) 4857 sayılı İş Kanununun 47. maddesi gereğince her gün için bir günlük ücret ayrıca ödenecektir…” hükmü yer almaktadır.
Teknik şartnamenin 3.3.6. maddesinde ise;
“… Resmi tatil ve bayramlarda kaç kişinin çalıştırılacağı idare tarafından firmaya bildirilecektir. Bugünlerde çalışan personele yürürlükteki mevzuata gereği ek ücret ödenmesi gerekiyorsa bu ücret firma tarafından karşılanacaktır.” hükmü yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliğinin “XIII- Tekliflerin Alınması ve Değerlendirilmesi” bölümünün “G. Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlığının 16 ncı maddesinde;
“İşin niteliği gereği resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi açısından çalışılacak gün ve personel sayısı ihale dokümanında belirtilecektir.” hükmü yer almaktadır.
İdari şartnamenin 26.3. maddesinde resmi ve dini bayram tatillerinde çalıştırılacak gün ve personel sayısının açıkça düzenlendiği, bu düzenlemenin teknik şartnamede yer alan düzenleme ile çelişkili olmayıp, teknik şartnamedeki düzenlemeyi açıklayıcı ve tamamlayıcı nitelikte olduğu ve bu nedenle de isteklileri tereddüde düşürecek nitelikte olmadığı görüldüğünden başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.
5) Başvuru sahibinin beşinci iddiasına ilişkin olarak;
Teknik şartnamenin yedinci maddesinde; “İhaleyi alan firma tarafından, hastanenin ilaçlama işi; ilaçlama işinde TSE belgesi bulunan bir firmaya yaptırılacak …”,
Aynı şartnamenin 7.1. maddesinde; “İşyerinde ilaçlama işinden sorumlu olmak üzere hekim, eczacı, veteriner hekim, ziraat mühendisi (Bitki korumu bölümü mezunu), tıbbi teknolog veya çevre sağlığı teknisyeni ünvanına sahip, mesleği ile ilgili bir işte en az 3 yıl çalışmış sorumlusu bulunmalıdır. Firma bunu teklif dosyasında belgeleyecektir.” hükmü yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliğinin birinci bölümünün “VIII- Ekonomik ve Mali Yeterlik ile Mesleki ve Teknik Yeterliğe İlişkin Açıklamalar, M. Hizmet Alım İhalelerinde Yeterliğe İlişkin Diğer Hususlar” kısmında yer alan düzenleme uyarınca ilaçlama işi konusunda ilaçlamanın Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaçlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğe uygun olarak gerçekleştirileceği; yüklenicinin Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesine sahip olması durumunda ilaçlamanın yüklenici tarafından; bu izin belgesine sahip olmaması durumunda ise ilaçlamanın anılan izin belgesine sahip olanlara yaptırılacağına ilişkin teknik şartnamede düzenleme yapılması gerekmektedir. İdare tarafından teknik şartnamede yapılan düzenlemede Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesi yerine TSE belgesi istenmiş olmasının mevzuata aykırı olduğu kanaatine varılmıştır. Ayrıca teknik şartnamenin 7.1. maddesinde yer alan düzenlemenin de mevzuata uygun olmadığı, rekabeti ve ihaleye katılımı sınırlayıcı nitelikte olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
B) Şikayete konu aşama ve bu aşamayla bağlantılı işlemlerin kamu ihale mevzuatına uygunluğu yönünden incelenmesi sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:
1) Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği” başlıklı 20 nci maddesinin ilk fıkrasında; “İdareler tarafından hazırlanacak olan ihale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartname ile sözleşme tasarısı, gerekli görüldüğü takdirde alınacak hizmetin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur” hükmü yer almaktadır.
İdari şartnamenin “İhale Dokümanının Kapsamı” başlıklı 6.1. maddesinde; ihale dokümanının idari Şartname, teknik Şartname, sözleşme tasarısı, hizmet işleri genel şartnamesi ve standart formlardan oluştuğu düzenlenmiş olmasına rağmen istekli olabileceklere verilen doküman satın alındığına ilişkin formda ihale dokümanının idari ve teknik şartnameden oluştuğu belirtilmiştir. idare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasında da sözleşme tasarısı ve standart formların yer almadığı görülmüştür.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Sözleşme” başlıklı 25 inci maddesinin ilk iki fıkrasında; “İdareler, ihale dokümanı kapsamında yer alan sözleşme tasarısının hazırlanmasında bu Yönetmeliğin ekinde yer alan “Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi”ni esas alır.
Tip Sözleşmede doldurulmak üzere boş bırakılan ve dipnota alınan hususlar, işin özelliği ve sözleşme türüne (götürü bedel/birim fiyat) göre 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuatın emredici hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla idarelerce düzenlenir.” hükmü yer almaktadır.
Sözleşme tasarısının dokümanında yer alması zorunlu olmasına rağmen idare tarafından düzenlenememiş olması ve doküman alanlara verilmemesi, isteklilerde tip sözleşmede idare tarafından doldurulmak üzere boş bırakılan hususlara ilişkin nasıl bir düzenleme yapıldığı konusunda tereddüt yaratabileceğinden bu durumunun mevzuata aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
2) Teknik şartnamenin “Hizmetin İfa Şekli” başlıklı 5.1.2. maddesinde;
“Çalıştırılacak eleman seçimi, firmanın getirmiş olduğu işçiler arasından idare tarafından yapılacaktır. Ancak daha önceki yıllarda çalışan personellerden idarenin devam etmesini istediği personel olursa firma bu personeli çalıştıracaktır.
İdarenin onayı olmadan kesinlikle firma tarafından eleman değişikliği yapılmayacak ve işten çıkartılmayacaktır…” düzenlemesi yer almaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun “Tanımlar” başlıklı ikinci maddesinde;
“…
Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;
a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,
b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,
yönünde hükümler konulamaz.” düzenlemesi yer almaktadır.
Teknik şartnamenin ikinci maddesinde yer alan çalıştırılacak elemanların seçimi ve işten çıkartılması konusunda yapılan düzenlemelerin İş Kanununa uygunluk arz etmediği sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle,
İhale sürecinde yapılan ve mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu saptandığından, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Oybirliği ile karar verildi.