Toplantı No: 2007/009
Gündem No: 75
Mahkeme Kararları Toplam: 0
Bağlı mahkeme kararı bulunmamaktadır.
BAŞVURU SAHİBİ:
Av. Murat Bahadır, Türkiye Sağlık ve Sosyal Hizmetler Kolu Kamu Görevlileri Sendikası Vekili, Dr. Mediha Eldem Sokak No: 85 Kocatepe/ANKARA
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Bartın Devlet Hastanesi, Tuna Mahallesi Ömertepesi Mevkii 74100 BARTIN
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2006/157624 İhale Kayıt Numaralı “Rapor Edilebilir Tahlil Sonucu Şeklinde Laboratuar Hizmet Alımı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
21.02.2007 tarih ve 08.05.28.0022/2007-19 sayılı Değerlendirme Raporunda;
Bartın Devlet Hastanesi’nce 15.12.2006 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Rapor
Edilebilir Tahlil Sonucu Şeklinde Laboratuar Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Türkiye Sağlık
ve Sosyal Hizmetler Kolu Kamu Görevlileri Sendikası Vekili Av. Murat Bahadır’ın, 09.02.2007
tarih ve 324 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçesinde, ihale mevzuatına aykırılık iddialarına
yer verildiği,
Yapılan incelemede;
İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmeliğin 28 inci maddesinde iddiaların
incelenmesine geçilmesinin kabul koşulları düzenlenmiş olup incelenen ihalede öngörülen
koşulların oluştuğu anlaşıldığından, iddiaların incelenmesine geçilmesine, incelemenin doğrudan
Kurum tarafından yapılmasına,
İddiaların yerinde bulunmadığına,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Değerlendirme Raporunun incelenmesi sonucunda;
Başvuru dilekçesinde özetle;
1) 4688 sayılı Sendikalar Kanunu 19 uncu madde (f) bendi ile sendikaya verilen yetkiye
istinaden müvekkil sendika adına dava açıldığı,
2) 15.12.2006 tarihinde gerçekleşen ve işin süresinin 01.01.2007-31.12.2007 tarihleri
arasını kapsadığı ihale işlemi hukuka aykırı olduğundan iptalinin gerektiği,
3) 4924 sayılı yasanın 11 inci maddesi ile 657 sayılı yasanın 36 ncı maddesi ilgili bölümüne
işlenen “sağlık ve yardımcı sağlık personeli tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler lüzumu
halinde bedeli sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla Bakanlıkça tespit edilerek esas ve usullere
göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebilir” hükmünün yer aldığı, bu hükme dayanılarak
çıkarılan esas ve usullerin 5 inci maddesinin 2 nci fıkrasında, “İdareler sağlık hizmetleri ve
yardımcı sağlık hizmetleri sınıfına dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetlerin
satın alma yoluyla gördürülmesine ancak lüzumu halinde ve döner sermaye gelirleri elverdiği
ölçüde karar verebilirler.” hükmünün bulunduğu,
4) Bu düzenlemeler hakkında Danıştay nezdinde açılan dava neticesinde, Danıştay 5 inci
Dairesince 22.11.2004 tarih ve 2004/4439 E. Sayılı yürütmenin durdurulması kararı verildiği, aynı
kararda 4924 sayılı Kanunun 11 inci maddesi ile 657 sayılı Kanunun 36 ncı maddesine eklenen
hükmün Anayasanın 2,10 ve 128 maddelerine aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesi’ne
gönderilmesine karar verildiği,
5) Anayasanın 128 inci maddesinde “Devletin kamu iktisadi teşekkülleri ve diğer kamu
tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin
gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eli ile görülür” hükmünün
düzenlendiği, 4924 sayılı Kanunun 11 inci maddesi ile anılan Esas ve Usullerin 5 inci maddesinin
2 nci fıkrasının bir kamu hizmeti niteliğine olan sağlık hizmetinin memur ve kamu görevlilerinden
başka kişilerce gördürülmesine imkan tanımakla Anayasanın 128 nci maddesine aykırı olduğu, bu
nedenle başvuru konusu ihalenin iptalinin gerektiği,
6) Sağlık hizmetlerinin ihale yoluyla satın alınmasını düzenleyen Esas ve Usuller hakkında
verilen yürütmenin durdurulması kararından sonra Sağlık Bakanlığı’nın 13.01.2005 tarih ve 424
sayılı onayı çerçevesinde Hukuk Müşavirliğince valiliklere gönderilen 13.01.2005 tarih ve 274
sayılı Genelge ile Danıştay 5 inci Dairesinin yürütmesinin durdurulması karından önce hizmet satın
alımına ilişkin yapılan ihale sözleşmelerinin, sözleşmede öngörülmüş süre sonuna kadar devam
ettirilmesi, Danıştay 5 inci Dairesinin yürütmesinin durdurulması kararından sonra ihale işlemleri
başlanmış olup sözleşme yapılmayan hizmet satın alma işlemlerinin iptal edilmesi gerektiğinin
ifade edildiği,
7) Ayrıca, 4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde kamu kurumlarının ihale yöntemi ile
satın alabileceği hizmetler arasında sağlık hizmetlerinin satın alınmasına ilişkin herhangi bir
hüküm bulunmadığı, bu nedenle 4734 sayılı Kanun, Sağlık Bakanlığı genelgesi, Anayasanın amir
hükümleri, Danıştay’ın yürütmeyi durdurma kararına aykırı olan söz konusu laboratuar hizmeti
satın alınmasına ilişkin ihale ilanının iptali gerektiği,
8) Mezkur işlemin yürütmesinin durdurulmasının gerektiği,
İddialarına yer verilmiştir.
Bartın Devlet Hastanesi Baştabipliği’nin 15.12.2006 tarihinde yaptığı Laboratuar Hizmet
Alımı ihalesinin iptali istemiyle Türkiye Sağlık ve Sosyal Hizmetler Kolu Kamu Görevlileri
Senfikası’nca Sağlık Bakanlığı ve Bartın Valiliği aleyhine Zonguldak İdare Mahkemesi
Başkanlığı’nda açılan davada anılan mahkemenin Esas: 2006/1620 ve Karar: 2007/69 sayılı kararı
ile “idari başvuru yolları tüketilmeden açılan davada, idari merci tecavüzü nedeniyle, dosyanın
idari merci olan Kamu İhale Kurumu’na tevdi edilmesi gerektiği sonucuna varılarak dava dilekçesi
ve eklerinin Kuruma gönderilmesine” karar verilmiştir.
Türkiye Sağlık ve Sosyal Hizmetler Kolu Kamu Görevlileri Sendikası’nın 06.12.2006 tarihli
dava dilekçesinde maddeler halinde belirtilen ve yukarıda yer verilen hususlardan anlaşıldığı üzere,
idarece 15.12.2006 tarihinde yapılan Laboratuar Hizmet Alımı ihalesinin yukarıda belirtilen
nedenlerle ihale suretiyle gerçekleştirilemeyecek bir iş olduğu gerekçesiyle bu ihalenin iptal
edilmesi gerektiği, laboratuar hizmetlerinin ihale suretiyle özel sektörden alınmasının Anayasa ve
anılan Kanunlara aykırı olduğu iddia edilmektedir.
Daha önce bir başka sendika olan Sağlık ve Sosyal Hizmetler Çalışanları Sendikası’nın aynı
usulde Kurumumuza gelen başvuru dilekçesi üzerine yapılan incelemede aynı idarenin aynı
ihalesine ilişkin aynı iddialarla ilgili olarak İdareden bilgi ve belge istenildiğinden idareden
yeniden bilgi ve belge istenilmemiş ve bu belgeler üzerinden iddiaların değerlendirilmesi
sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
İhaleye ait İdari Şartname’de ihale konusu hizmetin adı, “Rapor edilebilir tahlil sonucu
şeklinde laboratuar hizmet alımı” olarak, fiziki miktarı ve türü ise, “24 aylık (01.01.2007-
31.12.2008) toplam 1.411.500 Test (Biyokimya 948.000, Hematoloji 178.400, Hormon 79.600,
İdrar 50.200, Kardiyak Marker 30.400, Makroeliza 64.900, Nefalometri 60.000 test)” şeklinde
belirlenmiştir. İlanda da aynı yönde düzenleme bulunmaktadır.
İdari Şartname’nin “Diğer Hususlar” kısmında,
“56.2. Yüklenici tarafından Rapor edilebilir tahlil sonucu şeklinde laboratuar hizmet alımı işinin
yapılabilmesi amacıyla hastane yönetimi tarafından belirlenecek mekanlarda, teknik şartnamede
belirtilmiş özellikleri içeren cihazların kurulması ve çalıştırılması için gerekli olan altyapı,
malzeme ve donanımlar yüklenici tarafından sağlanır. …….”
“56.3. İsteyen hastalara acil olarak bakılan tahliller hariç olmak üzere, yüklenici tarafından yapılan
tahlillerin sonuç belgeleri hastanemiz ilgili uzman hekimleri onayı olmadan verilmeyecektir.”
düzenlemeleri yapılmıştır.
İhaleye ait Teknik Şartname’nin ise,
2 nci maddesinde “İşin özelliği: Bartın Devlet Hastanesinde kurulacak cihazlarla, idarenin talep
etmiş olduğu tahlillerin yapılması için, hastanemiz poliklinik ve yataklı bölümlerinde bulunan kan
alma ünitelerinden örneklerin alınması ile başlayarak tahlillerin sonuçlarının verilmesine kadar
yapılacak tüm işleri kapsar.”,
3 üncü maddesinde “Kapsam: Bu iş 7 gün 24 saat prensibince çalışılacaktır. Bu işlemler için
gerekli olan cihazla şunlardır:
2 adet biyokimya otoanalizörü
1 adet hormon cihazı
2 adet kan sayım cihazı
1 adet sedimentasyon cihazı
1 adet koagülasyon cihazı
1 adet Nefalometri cihazı
1 adet Makroeliza cihazı
1 adet Kardiyak marker otoanalizör cihazı
1 adet Otomatik idar analiz cihazı
Cihazlar dışında her türlü sarf malzemeleri, yardımcı cihazlar (santrifüj cihazı, klima, kit saklama
dolabı vs. ile bu işi yapacak deneyimli personel (laborant, tıbbi sekreter, kurye) yüklenici
tarafından sağlanacaktır.”,
5 inci maddesinde, “Hastanemiz; laboratuar uzmanı/uzmanları ile çalışmanın yapılacağı yeri
(laboratuarın kurulacağı yer), elektrik su ve ihtiyacını karşılayacaktır. Sistemin kurulacağı yer idare
tarafından yükleniciye ücretsiz olarak tahsis edilecektir. ……..”,
6 ncı maddesinde, “ Yüklenici acil hastaların ve servis hastalarının sonuçlarını mümkün olan en
kısa sürede verecektir. Normal poliklinik hastalarının tahlilleri de numuneler geldiğinde,
bekletilmeden derhal çalışılarak sonuçları aynı gün içinde ilgili laboratuar uzmanları tarafından
onaylandıktan sonra otomasyon sistemi ile hekimin bilgisine sunulacaktır. Çalışma programı
laboratuar uzmanlarımız tarafından düzenlenecektir.”,
7 nci maddesinde, “Yüklenici isteyen hastalara laboratuarlardan yazılı rapor tarzında sonuç
verilmesini de sağlamalıdır. Verilecek sonuç kağıdında hangi bilgilerin olacağı laboratuar
uzmanlarına danışılarak düzenlenmelidir. Bu amaçla kullanılacak her türlü cihaz (printer vs.) sarf
malzemesi ve personel yüklenici tarafından sağlanacaktır.”,
10 uncu maddesinde, “Yüklenici, alınan kan ve diğer örneklerde çalışılacak olan tetkikleri
çalışmak üzere gerekli cihaz ve ekipmanları hastanemize kurmak mecburiyetindedir. ….”,
13 üncü maddesinde, “Yüklenici bu iş için hastanemizde Mesul Müdür olarak en az 1 biyolog veya
laboratuar bilimlerinden birinde doktora yapmış pratisyen hekim veya Tıpta Uzmanlık Tüzüğünün
Laboratuarla ilgili branşlarından birinde uzmanlık belgesi olan 1 uzman, 9 Laborant, kan alma
ünitelerinde ve laboratuarın numune kabul bölümünde çalıştırılmak üzere 2 tıbbi sekreter ve alınan
kanları laboratuara taşıma işi için 4 kurye çalıştıracaktır. …….” şeklinde düzenlemeler yapılmış 14
üncü maddede personelin mesleki nitelikleri ve eğitim durumu için aranan şartlar belirlenmiştir.
İhaleye ait idari ve teknik şartnamelerin incelenmesinden inceleme konusu “Rapor
edilebilir tahlil sonucu şeklinde laboratuar hizmet alımı ihalesi” ile yüklenilen işin laboratuara
kabul edilen numunelerin tahlillerini yapıp tahlil sonuçlarına ilişkin olarak hastanenin ilgili uzman
hekimlerine sunulmak üzere rapor düzenleyerek sonuçlarının hastane otomasyon sistemine
aktarılması olduğu anlaşılmaktadır.
Başvuru sahibince iddia edilen husus “bu konuda Danıştay 5 inci Dairesinin 22.11.2004
tarih ve 2004/4439 E. Sayılı yürütmenin durdurulması kararı incelendiğinde 4924 sayılı yasanın 11
inci maddesi ile 657 sayılı yasanın 36 ncı maddesi ilgili bölümüne işlenen “sağlık ve yardımcı
sağlık personeli tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetlerin satın alınması yolu ile
gördürülmesine dair hüküm” ilgili Danıştay Dairesi tarafından Anayasanın 2 ve 128/1 maddelerine
aykırılığı savı ciddi bulunarak iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması kararı verilmekle,
konu hakkında yeni bir karar verilinceye kadar da yürütmeyi durdurma kararı verildiği, bu
nedenlerle ihalenin iptalinin gerektiği” yönündedir.
4924 sayılı Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli
Çalıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması
Hakkında Kanun’un 11 inci maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 36 ncı
maddesinin “III-Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı” başlıklı bendine eklenen
“Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedeli
döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla, Bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre
hizmet satın alınması yoluyla gördürülebilir” hükmüne dayanılarak Sağlık Bakanlığınca “Sağlık ve
Yardımcı Sağlık Personeli Tarafından Yerine Getirilmesi Gereken Hizmetlerin Satın Alma Yoluyla
Gördürülmesine İlişkin Esas ve Usuller”e ilişkin Tebliğ çıkarılmış ve 25.05.2004 tarihli Resmi
Gazete’de yayımlanmıştır.
Anılan Esas ve Usuller’in “Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde, “Bu düzenlemenin amacı;
lüzumu halinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında alımı yapılacak olan sağlık
hizmetlerinin, 4924 sayılı Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık
Personeli Çalıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik
Yapılması Hakkında Kanunun 11 inci maddesiyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36 ncı
maddesine eklenen hüküm uyarınca, Bakanlığa tanınan takdir yetkisi çerçevesinde, bedeli döner
sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla satın alınma yoluyla gördürülmesine daîr esas ve usulleri
belirlemektir.” hükmü,
“Dayanak” başlıklı 3 üncü maddesinde, “Bu esas ve usuller, 657 sayılı Devlet Memurları
Kanunu’nun 36 ncı maddesinin III. SAĞLIK HİZMETLERİ VE YARDIMCI SAĞLIK
HİZMETLERİ SINIFI başlıklı bendine, 4924 sayılı Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde
Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde
Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 11 inci maddesi ile eklenen hüküm uyarınca Bakanlığa
verilen düzenleme yetkisine dayanılarak hazırlanmıştır.” hükmü ve
“Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde, “Hizmet; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda
tanımlanan sağlık ve yardımcı sağlık hizmetleri sınıfına dahil personel tarafından yerine getirilmesi
gereken sağlık hizmetlerini, ifade eder.” hükmü öngörülmektedir.
Anılan esas ve usullerin 1 inci maddesinde, “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında
alımı yapılacak olan sağlık hizmetleri”nden bahsedilirken,
3 üncü maddesinde de hizmetin, “657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda tanımlanan
sağlık ve yardımcı sağlık hizmetleri sınıfına dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken
sağlık hizmetlerini” ifade ettiği belirtilmektedir.
Dolayısıyla bu esas ve usullere göre sağlık personeli istihdamı mümkün olabilecektir.
Nitekim bu esas ve usullere dayanılarak bir hastane tarafından Psikiyatri Uzmanı, Onkoloji
Uzmanı, Çocuk Psikiyatri Uzmanı, Alerji Hastalıkları Uzmanı teminine yönelik, sağlık
personelinin hizmet satın alınması yoluyla çalıştırılması işi için ihaleye çıkılmıştır.
Ancak bu ihalenin iptali için Türk Tabipler Birliği Merkez Konseyi başkanlığınca anılan
Esas ve Usuller ile buna dayanılarak çıkılan ihalenin iptali ve yürütmenin durdurulması için dava
açılmıştır.
Anılan davada bu esas ve usuller hakkında, Danıştay Beşinci Dairesi tarafından 22.11.2004
tarih ve 2004/4439 esas sayılı kararı ile yürütmeyi durdurma ve bu esas ve usullerin dayanağı olan
657 sayılı Kanunun 36 ncı maddesine 4924 sayılı Kanunun 11 inci maddesi ile eklenen kanun
hükmünün anayasaya aykırılığı iddiası ile iptali için yürütmeyi durdurma istemli olarak Anayasa
Mahkemesine başvurma kararı verilmiştir.
Netice itibariyle Anayasa Mahkemesince bir karar verilinceye kadar bu esas ve usullere
dayanılarak 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda tanımlanan sağlık ve yardımcı sağlık
hizmetleri sınıfına dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken sağlık hizmetlerinin, bedeli
döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla satın alınma yoluyla gördürülmesi mümkün
olmayacaktır.
Yukarıda belirtilen mahkeme kararı nedeniyle, anılan esas ve usullerin 4 üncü maddesinde
tanımlanan sağlık personeli istihdamına, bir diğer ifade ile teşhis ve tedaviyi gerçekleştirecek
doktor ve yardımcı sağlık personeli çalıştırılmasına yönelik olarak bu esas ve usullere dayanılarak
ihaleye çıkılması mümkün olmayacaktır.
Başvuru konusu ihale de ise, yürürlüğü durdurulan esas ve usullerin cevaz verdiği şekliyle
sağlık personeli istihdamının söz konusu olmadığı, bu ihalenin ve daha önce de Kamu İhale Kurulu
kararlarına yansıyan “Radyolojik Görüntüleme Sonuç Satın Alma Hizmetleri İhalesi, Manyetik
Rezonans Hizmet Alımı İhalesi, Laboratuar Tahlil Hizmet Alımı İhalesi” gibi sağlık alanındaki
hizmet alımı ihalelerinin, cihaz kiralanması ve bu cihazların işletilmesi için gerekli olan personelin
firma tarafından temin edilmesi, tetkik yapılması ve bu suretle teşhis ve tedavide kullanılacak bilgi
teminine yönelik bir ihale olduğu,
4734 sayılı Kanunun 62 (e) maddesinin, “İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre
istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması halinde, ihale yetkilisinin onayı
alınmak kaydıyla bu Kanunda belirtilen hizmetler için ihaleye çıkılabilir.” hükmü uyarınca madde
metninde belirtilen koşullarda yapılabilecek personel istihdamına yönelik ihalelerin de yine 4734
sayılı Kanunda belirtilen hizmetlerle sınırlı olarak yapılabileceği,
4734 sayılı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde de “hizmet” tanımının
yapıldığı, burada tahdidi bir tanımlamanın bulunmadığı, “ve benzeri diğer hizmetleri” ifadesi ile
örneklendirme yöntemi kullanıldığı, örnek olarak verilen hizmet türlerinin de taşınmaz mal ve
hakların kiralanmasına ilişkin hizmet alımı hariç personel çalıştırılması suretiyle
gerçekleştirileceği,
Ancak bunun yukarıda bahsedilen ve yürürlüğü Danıştayca durdurulmuş olan esas ve
usullerin cevaz verdiği personel istihdamından farklı olduğu,
Dolayısıyla 4734 sayılı Kanunun 62 (e) bendi kapsamında “istihdam edilen personelin
yeterli nitelik veya sayıda olmaması halinde, ihale yetkilisinin onayı alınmak kaydıyla bu Kanunda
belirtilen hizmetler için ihaleye çıkılabilir” hükmü gereğince ihale konusu Rapor Edilebilir Tahlil
Sonucu Şeklinde Laboratuar hizmeti için 4734 sayılı Kanun çerçevesinde ihale yapılmasının
mevzuata aykırı olmadığı ve yapılan ihalenin bu gerekçe ile iptalinin gerekmediği sonucuna
ulaşıldığından iddia yerinde görülmemiştir.
Ayrıca başvuruya konu ihale yıllara sari olarak yapılan bir ihale olup 04.01.1961 tarih ve
209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları İle Esenlendirme (Rehabilitasyon)
Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanunun 5335 sayılı Kanunun 5 inci maddesi ile
değişik 3 üncü maddesinin son fıkrasında “Döner sermayeli işletmeler, süreklilik arz eden hizmet
alımları ile maliyeti yüksek ve ileri teknoloji ürünü olan tıbbî cihazların hizmet alımı yoluyla
temini veya kiralanması için döner sermaye kaynaklarından, gelecek yıllara yaygın yüklenmelere
girişebilir.” hükmü bulunmaktadır. Bu hüküm yıllara sari yüklenmelerin hizmet alımı şeklinde
yapılabilmesine izin verdiğinden işin süresi açısından da iddia yerinde görülmemiştir.
Böylece, idareden gelen belgeler neticesinde yapılan incelemede iddialara ilişkin olarak
tespit yapmak mümkün olmuş ve iddiaların yerinde bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1) İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmeliğin 28 inci maddesinde
iddiaların incelenmesine geçilmesinin kabul koşulları düzenlenmiş olup incelenen ihalede
öngörülen koşulların oluştuğu anlaşıldığından, iddiaların incelenmesine geçilmesine, incelemenin
doğrudan Kurum tarafından yapılmasına,
2) İddiaların yerinde bulunmadığına,
Oyçokluğu ile karar verildi.
İncelenen ihale konusunun, 4924 sayılı Kanunun 11 nci maddesi ile 657 sayılı Kanunun 36
ıncı maddesine eklenen hüküm doğrultusunda teşhis tedaviyi gerçekleştirecek doktor ve yardımcı
sağlık personeli istihdamına yönelik olması ve bu konunun da Danıştay 5 nci Dairesinin
22.11.2004 2004/4439 E. Sayılı yürütmeyi durdurma kararına konu oluşturması yanında ayrıca
Anayasa Mahkemesine götürülmüş olması nedenleriyle ileri sürülen iddialar yerinde
görüldüğünden bu tür mevzuata aykırılıkların önlenmesi için uygulamanın Sağlık Bakanlığına
bildirilmesi gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.
H Hüseyin GÜRHAN
Kurul üyesi
İncelenen ihalenin esas konusu; “Psikiyatri uzmanı, Onkoloji uzmanı, Çocuk Psikiyatri
uzmanı, Alerji Hastalıkları uzmanı” personelinin, “Hizmet alımı” ihale yöntemiyle istihdamına
ilişkindir.
Bu konuda Danıştay 5’inci Dairesinin 22.11.2004 tarih ve 2004/4439 E. sayılı Yürütmenin
Durdurulması ve konuya ilişkin Anayasa Mahkemesine başvuru kararı incelendiğinde; incelenen
ihalenin esas konusu ile Yüce Yargının anılan kararına mesnet teşkil eden konunun örtüştüğü
görülmektedir.
Diğer yandan Kuruma yapılan başvuru Kurul Kararı ile “İddiaların” incelenmesi
kapsamında değerlendirilmiş olmakla beraber aşağıda açıklanan nedenle bu değerlendirme yerinde
değildir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54. maddesinde ihale işlemlerinden bir hak kaybına
veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden yapım müteahhidi,
tedarikçi veya hizmet sunucusunun Kanunun 55 ve 56. maddelerinde belirtilen aşamaları takip
ederek yazılı şikayet suretiyle inceleme talebinde bulunabileceği hükme bağlanmıştır. Anılan
Kanunun 55,56 ve 57. maddelerinde ihale işlemleriyle ilgili olarak şikayete yol açan durumların
farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen 15 gün içinde öncelikle ihaleyi
yapan idareye “şikayet” edilebileceği, bu şikayet üzerine alınan kararın uygun bulunmaması veya
30 gün içinde bir cevap alınamaması halinde takibeden 15 gün içinde Kamu İhale Kurumuna
“itirazen şikayet” isteminde bulunulabileceği, yapılan itirazen şikayet üzerine Kamu İhale
Kurulu’nun “düzeltici işlem”, “ihale işlemlerinin iptali” veya “itirazen şikayetin uygun
bulunmadığı” kararlarından birisini vereceği, Kamu İhale Kurulu’nun verdiği kararların dava
konusu edilebileceği, Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayetin, dava açılması öncesinde
kullanılması zorunlu bir idari başvuru yolu olduğu hususları düzenlenmiştir.
Şekil, usul ve süre şartlarına uyularak yapılan itirazen şikayet başvuruları üzerine belirtilen
3 karardan birisinin verileceği konusunda tereddüt bulunmamaktadır.
4734 sayılı Kanunun 53. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “Kurum gerekli gördüğü
takdirde, bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık bulunduğuna ilişkin iddiaları da inceler
ve sonuçlandırır” düzenlemesi gereğince, söz konusu şekil, usul ve süre şartlarına uygun
bulunmayan başvurularda, vatandaşların yaptığı ihbarlarda veya basında çıkan haberlerde belli bir
ihaleyle ilgili olarak somut ve ciddi nitelikte iddialar bulunması halinde Kamu İhale Kurulunca
inceleme yapılmakta, ancak bu inceleme “itirazen şikayet başvurusu” üzerine yapılan bir inceleme
olmadığından bunu “iddia incelemesi” olarak isimlendirmekte ve yaptığı inceleme sonunda iddia
konusu hususların kamu ihale mevzuatına aykırı olduğunun saptanması üzerine eğer henüz
sözleşme imzalanmamışsa tespit edilen aykırılıkların “ilgili idaresine bildirilmesine”, sözleşme
imzalanmışsa “değerlendirilmek ve gerekiyorsa ilgililer hakkında soruşturma yapılmak üzere
ihaleyi yapan idarenin hiyerarşik üstüne durumun bildirilmesi ve/veya tespit edilen aykırılıkların
suç oluşturması ihtimali varsa Cumhuriyet Savcılığına durumun bildirilmesi” yolunda kararlar
verilmekteydi.
Ancak “iddia incelemesi” yöntemine göre verilen bir kısım kararların yargıya intikali
üzerine Danıştay 13. Dairesinin E.2005/6163, K.2005/5715; E.2005/5616 K.2005/5334;
E.2005/6851, K.2005/5819 sayılı kararlarıyla, “Kamu İhale Kurulu’nun iddiaların incelenmesi
kapsamında incelediği ihale dosyalarında saptadığı mevzuata aykırı konuları ilgili idaresine
bildirmeyip yasada belirtildiği şekilde sonuçlandırarak Yasanın 56. maddesinin 2. fıkrasındaki
kararlardan birini almak zorunda olduğu, aksi takdirde yani ihale ile ilgili mevzuata aykırılıkların
idarenin bağlı olduğu bakanlığa bildirmesiyle yasada Kuruma verilen uygulamayı yönlendirmek
görevinin Kurum tarafından yerine getirildiğinden söz edilemeyeceği, diğer taraftan ihale
işlemlerinde saptanan mevzuata aykırılıkların ihaleyi yapan idareye bildirilmesinin saydamlık,
rekabet, eşit muamele, güvenirlilik, kamuoyu denetimi, ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanması ve
kaynakların verimli kullanılması şeklinde belirtilen Kamu İhale Kanununun temel ilkelerine de
aykırı olduğu hüküm altına alınmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
• İncelenen ihalenin esas konusunun; “Personel istihdamı olduğu”
• Danıştay 5’inci Dairesinin 22.11.2004 tarih ve 2004/4439 E. sayılı kararın esasının,
incelenen ihalenin konusu ile örtüştüğü,
• Kurul Kararının dayanağının, “İddiaların incelenmesi kapsamında olmasına rağmen;
Danıştay 13’üncü Dairesi’nin E.2005/6163, K.2005/5715; E.2005/5616, K.2005/5334;
E.2005/6851, K.2005/5819 sayılı kararlarıyla konu Yüce Mahkeme nezdinde “İstikrara”
kavuştuğundan konunun; Kurulca, 4734 sayılı Kanunun 56’ncı maddesinde öngörülen kurallara
göre (56’ncı madde de beliritlen üç hükme göre) karara bağlanması gerekmektedir.
Kurul Kararının yukarıda belirtilen hükümlere uygun olmaması nedeniyle incelenen ihale
hakkında, “iptal” kararının verilmesinin gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.
K.Nejat ÜNLÜ
Kurul Üyesi