Toplantı No: 2007/053
Gündem No: 43
Mahkeme Kararları Toplam: 2
2012/MK-288 (29.08.2012 10: 00)
2008/MK-121 (24.09.2008 10: 00)
BAŞVURU SAHİBİ:
Mil-Tim İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili Av. Dinçer Şen, Remzi Oğuz Mahallesi Bestekar Sokak 78/12 06330 Kavaklıdere / ANKARA
İHALEYİ YAPAN İDARE:
DSİ XXII. Bölge Müdürlüğü 226. Şube Müdürlüğü, Çıtlakkale Mah. Ürün Sok. No: 8 28200 GİRESUN
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2006/149873 İhale Kayıt Numaralı “Giresun Alucra İlçe Merkezi ve Arazileri Taşkın Koruma İnşaatı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
07.09.2007 tarih ve 06.05.90.0132/2007-43E sayılı İddiaların İncelenmesi Esas Raporunda;
DSİ XXII. Bölge Müdürlüğü 226. Şube Müdürlüğü’nce 09.11.2007 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Giresun Alucra İlçe Merkezi ve Arazileri Taşkın Koruma İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Mil-Tim İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.´nin, 20.07.2007 tarih ve 20871 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile yaptığı itirazen şikayet başvurusunun 30.07.2007 tarih 2007/AK.Y-590.1 sayılı Kurul kararıyla İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmeliğin 21 inci maddesinin (d) bendi uyarınca başvurunun reddine ve iddiaların incelenmesine geçilmesine, karar verildiği,
Yapılan inceleme sonucunda;
Mevzuata aykırılığı tespit edilen idarece başvuru sahibinin geçici teminatının gelir kaydedilmesi işleminin iptaline,
Karar verilmesinin uygun olacağı sonuç ve kanaatine varıldığı belirtilmiştir.
İddiaların İncelenmesi Esas Raporu ve ekleri ile ihale dosyası incelendi:
Başvuru dilekçesinde özetle; 09.11.2006 tarihinde yapılan ihalede, limitet şirketin %50 ortağı ve müdürü olan Mustafa ÖKSÜZ hakkında kamu davası açıldığının tespit edildiği gerekçesiyle, tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedildiği, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlara göre, hakkında geçici veya sürekli olarak yasaklama kararı verilmiş ilgilerin ihaleye katılmaları durumunda teminatın gelir kaydedilmesinin öngörüldüğü, hakkında kamu davası açılmış olan şirket ortak ve müdüründen dolayı teminatın gelir kaydedilmesi işleminin mevzuata aykırı olduğu iddia edilmektedir.
Başvuru sahibinin teklif dosyası içerisinde yer alan 01.03.2005 tarih ve 6250 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinden ve imza sirkülerinden başvuru sahibi Mil-Tim İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti’nin 04.02.2005 tarih ve 19 sayılı ortaklar kurulu kararı ile “şirket müdürlüğü süresi dolan İlyas AkTÜRK ve Mustafa ÖKSÜZ’ün 10 (on) yıllığına şirket müdürleri olarak seçilmesine” karar verildiği, başvuru sahibinin dilekçelerinde şikayete konu Mustafa ÖKSÜZ’ün %50 hisseye sahip şirket müdürü ortak olduğunun belirtildiği,
İhalede sunulan teklif mektubunun ve diğer belgelerin şirket adına şirket ortak ve müdürlerinden Mustafa ÖKSÜZ tarafından imzalandığı,
Tespit edilmiştir.
İhale işlem dosyasında ve başvuru dilekçesi ekinde yer alan bilgi ve belgelerden, Trabzon Valiliğinin 22.11.2006 tarih ve 16.01 ve 07.12.2006 tarih ve 20458 sayılı idareye yazılan yazılardan Trabzon Cumhuriyet Başsavcılığının 10.07.2006 tarihinde 2006/5075 soruşturma, 2006/1271 esas, 2006/86 iddianame numarasına kayden başvuru sahibi Mil-Tim İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin % 50 hissesine sahip ortağı ve aynı zamanda şirket müdürü Mustafa ÖKSÜZ hakkında ceza kovuşturması yapılarak TCK 235 de yer alan ihaleye fesat karıştırmaktan kamu davası açıldığı,
Bunun üzerine idarece başvuru sahibi Mil-Tim İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.’ne 30.01.2007 tarih ve 712 sayılı yazı ile 4734 sayılı Kanunun 59. maddesinin ikinci fıkrası ev Kamu İhale Genel Tebliğinin “İhalelere Katılmaktan Yasaklamaya İlişkin Açıklamalar” bölümünün “Teminatların Gelir Kaydedilmesi” başlıklı XV-G maddesi dayanak gösterilerek Bölge Müdürlük Makamından alınan 24.01.2007 tarih ve 510 sayılı olur ile sözkonusu işe ait geçici teminatın gelir kaydedildiğinin bildirildiği, başvuru sahibine aynı tarihte tebliğ edildiği, ihale konusu işe ait sözleşmenin ihale üzerinde kalan Fehmi KARPUZ+Yurt-Se İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. ortak girişimi ile 05.02.2007 tarihinde imzalandığı,
Başvuru sahibi tarafından bu hususta 07.02.2007 tarihinde 24.01.2007 tarih ve 510 sayılı geçici teminatın gelir kaydedilmesine ilişkin işleminin iptali için İdare Mahkemesine dava açıldığı, aynı zamanda 13.02.2007 tarihinde idareye başvuruda bulunulduğu, idarece 19.02.2007 tarihinde şikayet başvurusuna cevap verildiği, Trabzon İdare Mahkemesince 17.05.2007 tarih ve 2007/416 Esas, 2007/937 Karar no.lu karar ile geçici teminatın gelir kaydedilmesine ilişkin işleme karşı idareye yapılacak şikayet başvurusunun reddi üzerine Kamu İhale Kurumuna başvurulması gerekirken bu yollar tüketilmeksizin doğrudan mahkemeye başvurulması nedeniyle “İdari Merci Tecavüzüne” karar verildiği, dava dilekçesinin DSİ Genel Müdürlüğüne gönderildiği, DSİ XXII. Müdürlüğünce 22.06.2007 tarih ve 4819 sayılı yazı ile talebin 19.02.2007 tarihli şikayete cevap yazısı ile cevaplandırıldığı gerekçesi ile reddedildiği, bu yazının 03.07.2007 tarihinde başvuru sahibince tebellüğü edildiği, ilk olarak 06.07.2007 tarihinde Kuruma başvuruda bulunulduğu, 30.07.2007 tarih ve 2007/AK.Y-590.1 sayılı Kurul Kararı ile eksiklikler ihalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmelik gereğince eksiklikler giderilmediği için başvurunun reddine, iddiaların incelenmesine geçilmesine karar verildiği,
Anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun dördüncü kısmının “İsteklilerin Ceza Sorumluluğu” başlıklı 59 uncu maddesinde “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacağı, hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanacakları,
Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirileceği,” hükmü yer almaktadır.
Buna göre haklarında yukarıda yer alan madde kapsamında kamu davası açılan kişiler yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları gibi, 4734 sayılı Kanunun “İhaleye Katılamayacak Olanlar” başlıklı 11 inci maddesinin; İlk fıkrasının (a) bendinde yer alan “Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan ve organize suçlardan dolayı hükümlü bulunanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar.” hükmü gereği haklarında kamu davası açılan bu kişiler yargılama bitene kadar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına da hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar.
Bunun dışında Kanunun 11 inci maddesinin 4 üncü fıkrasında “Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği, ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihalenin iptal edileceği” hüküm altına alınmıştır.
Yukarıda yer alan Kanun hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, kendi adına olmasa bile yukarıda yer alan mevzuat hükmüne aykırı olarak başkası adına temsilen ihaleye katılan adı geçen ortağın temsil ettiği başvuru sahibinin, idarece değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesine ilişkin işlem 4734 sayılı Kanuna ve ilgili mevzuata uygundur.
Açıklanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,
Oyçokluğu ile karar verildi.
Başvuru sahibinin teklif dosyası içerisinde yer alan 01.03.2005 tarih ve 6250 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinden ve imza sirkülerinden başvuru sahibi Mil-Tim İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti’nin 04.02.2005 tarih ve 19 sayılı ortaklar kurulu kararı ile “şirket müdürlüğü süresi dolan İlyas AkTÜRK ve Mustafa ÖKSÜZ’ün 10 (on) yıllığına şirket müdürleri olarak seçilmesine” karar verildiği,
İhaleye sunulan teklif dosyası ve Kuruma sunulan başvuru dilekçesi ekinde yer alan Ticaret Sicil Gazetesinden ve imza sirkülerinden yukarıda adı geçen kişilerin şirket ortağı müdür olduklarının anlaşıldığı, hisse oranlarının belirli olmadığı, ancak başvuru sahibinin idareye ve Kuruma yapmış olduğu başvuru dilekçelerinde şikayete konu Mustafa ÖKSÜZ’ün %50 hisseye sahip şirket müdürü ortak olduğunun belirtildiği,
İhalede sunulan teklif mektubunun ve diğer belgelerin şirket adına şirket ortak ve müdürlerinden Mustafa ÖKSÜZ tarafından imzalandığı, anlaşılmıştır.
İhale işlem dosyasında ve başvuru dilekçesi ekinde yer alan bilgi ve belgelerden, Trabzon Cumhuriyet Başsavcılığının 10.07.2006 tarihinde 2006/1271 esas, 2006/86 iddianame numarası ile başvuru sahibi Mil-Tim İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin % 50 hissesine sahip ortağı ve aynı zamanda şirket müdürü Mustafa ÖKSÜZ hakkında ceza kovuşturması yapılarak TCK 235 de yer alan ihaleye fesat karıştırmaktan kamu davası açıldığı,
Bunun üzerine idarece başvuru sahibi Mil-Tim İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.’ne 30.01.2007 tarih ve 712 sayılı yazı ile 4734 sayılı Kanunun 59. maddesinin ikinci fıkrası ve Kamu İhale Genel Tebliğinin “İhalelere Katılmaktan Yasaklamaya İlişkin Açıklamalar” bölümünün “Teminatların Gelir Kaydedilmesi” başlıklı XV-G maddesi dayanak gösterilerek Bölge Müdürlük Makamından alınan 24.01.2007 tarih ve 510 sayılı olur ile söz konusu işe ait geçici teminatın gelir kaydedildiğinin bildirildiği, ihale konusu işe ait sözleşmenin ihale üzerinde kalan Fehmi KARPUZ+Yurt-Se İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. ortak girişimi ile 05.02.2007 tarihinde imzalandığı,
Başvuru sahibi tarafından bu hususta 07.02.2007 tarihinde 24.01.2007 tarih ve 510 sayılı geçici teminatın gelir kaydedilmesine ilişkin işlemin iptali için İdare Mahkemesine dava açıldığı, Trabzon İdare Mahkemesince 17.05.2007 tarih ve 2007/416 Esas, 2007/937 Karar no.lu karar ile geçici teminatın gelir kaydedilmesine ilişkin işleme karşı idareye yapılacak şikayet başvurusunun reddi üzerine Kamu İhale Kurumuna başvurulması gerekirken bu yollar tüketilmeksizin doğrudan mahkemeye başvurulması nedeniyle “İdari Merci Tecavüzüne” karar verildiği, dava dilekçesinin DSİ genel Müdürlüğüne gönderildiği, başvuru sahibince, 06.07.2007 tarihinde Kuruma başvuruda bulunulduğu, 30.07.2007 tarih ve 2007/AK.Y-590.1 sayılı Kurul Kararı ile başvurunun reddine, iddiaların incelenmesine geçilmesine karar verildiği, anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kanunun “İhaleye Katılamayacak Olanlar” başlıklı 11 inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:
a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan ve organize suçlardan dolayı hükümlü bulunanlar.
b) İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler.
c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.
d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.
e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.
f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10´undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç)………
Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü ile yukarıda belirtilen madde kapsamında yer alan kişilerin ihaleye katılmaları halinde geçici teminatlarının gelir kaydedileceği düzenlenmiştir.
4734 sayılı Kanunun 17. maddesinde, “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:
a) …..
b) ….
c)….
d)…..
e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.
Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır” hükmü yer almaktadır.
Anılan Kanunun Dördüncü Kısmında yer alan 58. maddesinin 1. fıkrasında, Kanunun 17. maddesinde belirtilen fiil veya davranışlarda bulunanlar ve mücbir sebep halleri dışında sözleşme yapmayanlar hakkında madde hükmünde belirtilen sürelerde yasaklama kararı verileceği belirtilmiştir. Aynı maddenin 2 fıkrasında, hakkında yasaklama kararı verilen tüzel kişiler şahıs şirketi ise ortaklarının tamamının, sermaye şirketi ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip gerçek veya tüzel kişi ortakların da yasaklanacağı düzenlenmiştir. Ayrıca, haklarında yasaklama kararı verilenler gerçek veya tüzel kişi olmalarına göre, başka bir şahıs şirketinde ortak iseler bu şahıs şirketinin de, başka bir sermaye şirketinde ortak iseler sermayenin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla, bu sermaye şirketinin de yasaklanması öngörülmüştür.
Diğer taraftan, Kamu İhale Genel Tebliğinin “Haklarında Yasaklama Kararı Verilen Şirket Ortak veya Ortaklarının Durumu” başlıklı XV-H bölümünde;
“4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunması sebebiyle aynı Kanunun 58 inci maddesinin 1 inci ve 2 nci fıkraları gereğince haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının;
1) Ortağı olduğu şahıs şirketi,
2) Sermayesinin yarısından fazlasına sahip olması veya sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmamakla birlikte idare ve temsile yetkili yönetim kurulu üyesi veya müdürü olması koşuluyla ortağı olduğu sermaye şirketi,
ortak hakkında verilmiş olan yasaklılık kararı devam ettiği süre içinde 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca anılan Kanun kapsamındaki idarelerin ihalelerine katılamayacaktır.
Ayrıca, haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının bu şirketlerden ayrılarak başka şirketlere ortak olması halinde, ortak oldukları şirketler de, ortak hakkında verilmiş olan yasaklılık kararı devam ettiği süre içinde yukarıda 1 ve 2 nci maddelerde belirtilen esaslar gereğince anılan Kanun kapsamındaki idarelerin ihalelerine katılamayacaktır” denilerek, haklarında yasaklama kararı verilen şirket ortaklarının, ortağı olduğu başka şirketlerde idare ve temsile yetkili yönetim kurulu üyesi veya müdürü olması halinde hisse oranına bakılmaksızın bu şirketlerin de ihalelere katılamayacağı ifade edilmiştir.
4734 sayılı Kanunun “İsteklilerin Ceza Sorumluluğu” başlıklı 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında; bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenlerin ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirileceği hüküm altına alınmıştır.
Kamu İhale Genel Tebliğinin “Haklarında Kamu Davası Açılmasına Karar Verilenler” başlıklı XV-I bölümünde ise;
“4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesi ve 4735 sayılı Kanunun 27 nci maddesinin uygulanmasıyla ilgili açıklama yapılmasına gerek duyulmuştur.
1- 1/1/2003 tarihinde yürürlüğü giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşların yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usuller belirlenmiş, Kanunun 59 uncu maddesinin 1 inci fıkrasında; taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacağı, hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanacakları, 2 nci fıkrasında ise; bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirileceği hükme bağlanmıştır.
4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 1 inci fıkrasının göndermede bulunduğu aynı Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında da haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği hüküm altına alınmıştır.
4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunması sebebi ile aynı kanunun 59 uncu maddesi 2 nci fıkrası gereğince haklarında kamu davası açılmasına karar verilen;
a) Gerçek kişiler,
b) Tüzel kişiler,
c) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki ortakları,
d) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki vekilleri,
Yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaktır.
4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 2 nci fıkrasında yapılan gönderme dolayısıyla;
Türk Ceza Kanununda tüzel kişiler hakkında ceza davası açılmasının öngörüldüğü durumlarda haklarında kamu davası açılan tüzel kişilik şahıs şirketi ise bu şirketin ortaklarının tamamı; sermaye şirketi ise, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek ve tüzel kişi ortaklar da yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan Kurum ve kuruluşların ihalelerine anılan Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrası uyarınca katılamayacaklardır.
Aynı nedenle;
Yukarıda belirtilen şekilde yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacak olanların ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaklardır…..”
Kamu İhale Genel Tebliğinin “Teminatların Gelir Kaydedilmesi” başlıklı XV –G bölümünde;
“İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı veya haklarında kamu davası açılmış bulunan aday veya isteklilerin;
1) İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,
2) Bu durumlarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerinde ihale yapılmış ancak ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmamış olması durumunda, bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,
3) ..
4)…
Gerekmektedir. ……”
Hükümleri yer almaktadır.
Dolayısıyla, Kamu İhale Genel Tebliğinde, hakkında yasaklama kararı verilmiş temsil ve ilzama yetkili şirket müdürünün sermayesinin yarısından az hissesine sahip olsa bile ortağı olduğu şirketin ihaleye katılması engellenirken, hakkında kamu davası açılan temsil ve ilzama yetkili şirket müdürünün sermayesinin yarısından az hissesine sahip olması halinde ortağı olduğu şirketin ihaleye katılamayacağına ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Kamu İhale Kanunun 58. ve 59. maddelerinde de şahıs şirketlerinde ve hisse oranına bakılmaksızın sermaye şirketlerinde ortak şirket müdürlerine ilişkin olarak bu yönde bir düzenleme bulunmamaktadır.
Yukarıda belirtilen açıklamalar çerçevesinde 4734 sayılı Kanunun 58 ve 59 uncu maddelerinde hüküm altına alınan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı ile hakkında kamu davası açılmasına karar verilenlerin yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağına ilişkin yaptırımların kapsamının Kamu İhale Genel Tebliği’nde yapılacak düzenleme ile genişletilmesinin hukuken mümkün olamayacağı açıktır.
Kamu İhale Genel Tebliğinin “Haklarında Yasaklama Kararı Verilen Şirket Ortak veya Ortaklarının Durumu” başlıklı XV/H maddesinde yer alan “……sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmamakla birlikte idare ve temsile yetkili yönetim kurulu üyesi veya müdürü olması koşuluyla ortağı olduğu sermaye şirketi” düzenlemesinin yukarıda yapılan açıklamalar gereğince 4734 sayılı Kanunun 58 ve 59 uncu maddelerinde hüküm altına alınan düzenlemeleri genişlettiği ve bu sebeple Anayasanın “Suç ve cezalara ilişkin hususlar” başlıklı 38 inci maddesinin 3 üncü fıkrası ile Türk Ceza Kanununun “Suçta ve Cezada Kanunîlik İlkesi” başlıklı 2 nci maddesine aykırı olduğu anlaşılmıştır.
Bu sebeple, idarece başvuru sahibi Mil-Tim İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin % 50 hissesine sahip ortağı ve aynı zamanda temsile yetkili şirket müdürü Mustafa ÖKSÜZ hakkında ceza kovuşturması yapılarak TCK 235 de yer alan ihaleye fesat karıştırmaktan kamu davası açıldığı gerekçesiyle şirketin ihaleye katılamayacağına ilişkin geçici teminatının gelir kaydedilmesi işleminde mevzuata uyarlık bulunmadığından bu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.
Ali KAYA
Üye
Hakan GÜNAL
Üye