7. Daire - İlam: 244 - K. 637

Özel Kalem Müdürlüğünden sınavsız atama:

06.01.2022 tarih ve ... sayılı asıl ilamın 5’inci maddesiyle tazminine hükmolunan konunun Temyiz Kurulunun 01.11.2023 tarih ve ...tutanak sayılı bozma kararı üzerine 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55’inci maddesinin yedinci fıkrası hükmü gereğince yeniden görüşülmesine karar verildi.

... sayılı asıl ilamın 5’inci maddesiyle;
müştereken ve müteselsilen ödettirilmesine oy çokluğuyla karar verilmişti.
Sorumlular söz konusu asıl ilam hükmüne karşı, temyiz yoluna başvurmuşlardır.
Bahsi geçen Temyiz Kurulu Kararı doğrultusunda yapılan yeniden incelemede;
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 59’uncu maddesindeki;
…
“…
a) Müdür ve şube müdürü kadrosuna atanabilmek için;
1) 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen atanma şartlarını taşımak,
2) Fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olmak,
…” düzenlemesi yer almaktadır.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu Zararı” başlıklı 71’inci maddesinde;
a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 Müd..)
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,
“Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde ise;
Mahalli İdareler Harcama Belgeleri Yönetmeliği’nin “aylıklar” başlıklı 8’inci maddesinde yer alan,
a) İlk atamalarda, atama onayı ve işe başlama yazısı,
…”
Azınlık Görüşleri:
Aynı maddenin ikinci fıkrasında Kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak kriterlerin;
“a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,”
şeklinde belirlendiği,
b) İl Özel İdareleri ve belediyeler ile bunların kurdukları müessese ve işletmelere ait kadrolarda,
…
unvan değişikliği mahiyetindeki atamalar haklarında uygulanacağı;
Açıklanan nedenler ile ilişiğinin bulunmadığına hükmedilmesi gerekir.)

Tahsildar kadrosundayken 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun değişik 59’uncu maddesi uyarınca Özel Kalem Müdürü kadrosuna naklen atanan ...’in belli bir süre sonra sınavsız olarak Strateji Geliştirme Müdürü kadrosuna atandığı; aylık, zam ve tazminatlar ile ek ödemesinin müdür kadrosu için öngörülen tutarlar üzerinden ödenmesi suretiyle sebep olunan ... TL kamu zararının;
...TL'sinin Üst Yönetici..., Harcama Yetkilisi ..., Gerçekleştirme Görevlisi ... ve Diğer Sorumlular,
... TL'sinin; Üst Yönetici..., Harcama Yetkilisi ..., Gerçekleştirme Görevlisi ... ve Diğer Sorumlular...'a,
... TL'sinin; Üst Yönetici ..., Harcama Yetkilisi ...., Gerçekleştirme Görevlisi ... ve Diğer Sorumlular...'a,
Temyiz Kurulu’nun 01.11.2023 tarih ve ...tutanak sayılı kararında esas yönünden asıl ilam hükmünün mevzuata uygun olduğu ifade edildikten sonra sorumluluk yönünden;
“İlk ödeme emri belgesinin ekine atama onayının yazısı eklenmesi gerektiğinden, söz konusu ilk ödeme emri belgesini imzalayan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin yapılan atamanın mevzuata uygunluğunu araştırma mükellefiyeti bulunmaktadır. Ancak, ilk ödemeyi izleyen ödeme emri belgelerinde, atama onayının eklenmesi zorunlu tutulmadığı için, sonraki aylara ilişkin ödeme emri belgelerini imzalayan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin bahse konu atama işlemindeki mevzuata aykırılığı ödeme sırasında bilip tespit etmesi beklenemeyeceğinden (atama onayının bağlandığı ilk ödeme belgesini imzalayan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi değil iseler) sonraki aylara/ödemelere ilişkin oluşan kamu zararı nedeniyle sorumluluklarının bulunmadığı değerlendirilmiştir.
Bu itibarla, ... sayılı İlamın 5’inci maddesi ile verilen tazmin hükmünün sorumluluk yönünden BOZULMASINA ve yukarıda belirtilen hususların göz önünde bulundurulması suretiyle yeniden hüküm tesisini teminen hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE” karar verilmiştir.
“…özel kalem müdürlüklerine… bu Kanunun atanma, sınavlar, kademe ilerlemesi ve dereceye yükselmesine ilişkin hükümleriyle bağlı olmaksızın tahsis edilmiş derece aylığı ile memur atanabilir…
Birinci fıkrada sayılan memurların bulundukları bu kadrolar emeklilik aylığının hesabında ve diğer memurluklara naklen atanmalarında herhangi bir sınıf için kazanılmış hak sayılmaz. Bu görevlerde bulunan memurların emeklilik kıdemleri yürümekte devam eder.” hükmü ile,
İçişleri Bakanlığının 03.06.2009 günlü ve B.05.0.MAH.0.08.01.00/900-14626 sayılı “Özel Kalem Müdürü” konulu Genelgesi’nde yer alan;
“Özel kalem müdürlükleri, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 59 uncu maddesinde sayılan istisnai memurluklardan olup, Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmelik hükümlerine göre, Büyükşehir belediyeleri, il belediyeleri ve nüfusu 150.000'in üzerinde sayılan belediyelerde özel kalem müdürü istihdam edilebilmektedir.
Belediyeler ve belediyelerin bağlı kuruluşlarında özel kalem müdürlüğü kadrolarına yapılacak açıktan ve naklen atamaların, Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmelik hükümlerine uygun olarak yapılmasını sağlamak üzere, aşağıda belirtilen usul ve esaslara göre hareket edilmesi uygun bulunmuştur.
Özel kalem müdürlüğü kadrolarına atanacakların, öncelikle belediyede çalışan memurlar ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan memurlar arasından seçilmesi esastır. Memurlar arasından yapılacak atamalarda, Bakanlığımızdan izin alınmayacaktır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 59 uncu maddesi kapsamında tanınan atama yetkisi, sınırsız bir yetki olmayıp, bu yetkinin memuriyete sınavsız girişin bir yöntemi gibi kullanımına hukuken imkan bulunmamaktadır. Bu sebeple, özel kalem müdürlüğü kadrolarına atanacakların seçiminde, belediye başkanlarının bir seçim dönemi boyunca çalışabilecekleri ehliyet ve liyakat sahibi kişileri seçmeleri esastır.
Personel giderleri, 5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesinde öngörülen oranları aşan belediyelerde, özel kalem müdürlüğü kadrolarına yapılacak açıktan ve naklen atamalarda, 5393 sayılı Kanunun Geçici 1 inci maddesinde öngörülen usule göre Bakanlığımızdan izin alınacaktır.” şeklindeki düzenlemeler çerçevesinde özel kalem müdürlüklerine atama yapılması gerekmektedir.
Diğer yandan, Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in “Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliğine Tabi Kadrolar” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında görevde yükselmeye tabi kadrolar arasında müdür kadrosu sayılmış, “Görevde yükselme suretiyle atanacaklarda aranacak genel şartlar” başlıklı 6’ncı maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde ise “Görevde yükselme sınavında başarılı olmak.” görevde yükselme suretiyle atanacaklarda aranacak genel şartlar arasında düzenlenmiştir.
Mezkûr Yönetmelik’in “Görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklarda aranacak özel şartlar” başlıklı 7’nci maddesinde de;
3) Ekli (1) sayılı listede sayılan ve teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere atanabilmek için; yükseköğretim kurumlarının, kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan en az dört yıllık bölümlerinden veya bu bölümlere denkliği kabul edilen yurtdışındaki yükseköğretim kurumlarının ilgili bölümlerinden mezun olmak,
4) Ekli (2) sayılı listede sayılan müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak,
04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in “Hizmet Gruplan Arasında Geçişler” başlıklı 20’nci maddesinin (ç) fıkrasındaki “İstisnai memurluklarda çalışanlar veya çalışmış olanlar, bu Yönetmelik kapsamındaki kadrolara, atanacakları kadro için öngörülen şartları taşımaları kaydıyla sınavsız atanabilir.” hükmünün yürürlüğü, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 01.04.2010 tarihli kararı ile durdurulduğundan, “sınavsız atanabilir” icazetinin uygulama imkânı bulunmamaktadır. Nitekim bu fıkra hükmü, 07.05.2014 günlü ve 28993 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik hükümleri ile yürürlükten kaldırılmıştır.
Yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler itibariyle, özel kalem müdürü kadrosundan başka bir müdürlük kadrosuna sınavsız olarak atanmak mümkün değildir.
İdarenin personel işlemlerinin incelenmesi neticesinde; 15.11.1992 tarihinde Belediyede tahsildar olarak göreve başlayan ...’in, 05.05.2017 tarihinde tahsildar kadrosundan Özel Kalem Müdürü kadrosuna naklen atandığı, 24.05.2017 tarihinde ise sınavsız olarak Strateji Geliştirme Müdürü kadrosuna atamasının yapıldığı tespit edilmiştir. Söz konusu atamanın ise, ilgili mevzuata aykırı olduğu açıktır.
Diğer yandan, sınav yapılmadan mevzuatına aykırı olarak Özel Kalem Müdürü kadrosundan başka bir müdür kadrosuna yapılan atama kazanılmış hak oluşturmamaktadır. Kazanılmış hakkın varlığından söz edebilmek için, hakkın yürürlükteki yasal düzenlemeye uygun olarak tesis edilen bir idari işlemle elde edilmesi gerekmektedir. Yasal düzenlemeye aykırı olarak tesis edilen idari işlemlerin kazanılmış hak doğurması mümkün değildir. Nitekim 02.07.2020 tarihli ve 31173 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan ve yayımlandığı tarihte yürürlüğe giren Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in “Kazanılmış haklar” başlıklı 21’inci maddesinde, “Bu Yönetmelik kapsamında bulunan unvanları, daha önce ilgili mevzuat hükümlerine uygun olarak asaleten atanmak suretiyle kazananların hakları saklıdır.” hükmü yer almaktadır.
“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır. Kamu zararının belirlenmesinde;
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
Esas alınır” hükümlerine yer verilmiştir. Özel kalem müdürü kadrosunda bulunan personelin, sınavsız olarak strateji geliştirme müdürü olarak atanması ve bu personele müdür kadrosu üzerinden ödeme yapılması, yukarıda belirtilen maddenin (g) bendinde hüküm altına alınan “mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması” kapsamında kamu zararını ifade etmektedir.
5018 sayılı Kanun’un 8’inci maddesi hükmü gereğince, her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır.
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun “Sorumlular ve sorumluluk halleri” başlıklı 7’nci maddesinin birinci fıkrasında; sorumlular ve sorumluluk halleri uygulamasında, 5018 sayılı Kanun ve Sayıştay denetimi ile ilgili diğer kanunlarda belirtilen sorumlular ve sorumluluk hallerinin esas alınacağı hüküm altına alınmıştır.
Mezkûr Kanunun 7’nci maddesinin üçüncü fıkrasında ise, “sorumluların; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurularak oluşturulan ilamda yer alan kamu zararından tek başlarına veya birlikte tazmin ile yükümlüdür.” düzenlemesi bulunmaktadır.
Hesap yargısının konusu olan ‘Kamu zararı’ 5018 sayılı Kanun’un 71’nci maddesinde; “Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde tanımlanmıştır.
Söz konusu düzenleme gereği, kamu görevlisinin kasıt, kusur veya ihmalinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemi sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunuyorsa ve ayrıca eylemi ile netice arasında illiyet bağı kurulabiliyorsa hesap yargısı bağlamında kamu zararı ve sorumluluktan bahsedilebilecektir.
Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin yasal sorumluluk ve yükümlülükleri 5018 sayılı Kanun’un 32 ve 33’üncü maddelerinde düzenlenmektedir. Kanunun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesinde;
“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, Ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,
“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” hükümleri yer almaktadır.
“(1) Aylık ve aylıkla birlikte ödenen hakedişler için Aylık Bordrosu (Örnek: 9) ve Personel Bildirimi (Örnek: 10) ile duruma göre ödemenin yapıldığı ilk aya ait ödeme belgesine aşağıda belirtilen belgeler eklenir.
hükmü gereğince, ilk aya ait ödeme belgesine, ilk atamalar için atama onayı ve işe başlama yazısının eklenmesi gerekmektedir. İlk ödeme emri belgesinin ekine atama onay yazısının eklenmesi gerektiğinden, söz konusu ilk ödeme emri belgesini imzalayan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin yapılan atamanın mevzuata uygunluğunu araştırma mükellefiyeti bulunmaktadır. Ancak, ilk ödemeyi izleyen ödeme emri belgelerinde, atama onayının eklenmesi zorunlu tutulmadığı için, sonraki aylara ilişkin ödeme emri belgelerini imzalayan harcama yetkilisi ile gerçekleştirme görevlisinin bahse konu atama işlemindeki mevzuata aykırılığı ödeme sırasında bilip tespit etmesi beklenemeyeceğinden (atama onayının bağlandığı ilk ödeme belgesini imzalayan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi değil iseler) sonraki aylara/ödemelere ilişkin oluşan kamu zararı nedeniyle sorumlulukları bulunmamaktadır.
Bu itibarla; görevde yükselme sınavına tabi tutulmaksızın müdür kadrosuna atanan ...’e, müdür kadrosu için öngörülen aylık, ek ödeme, zam ve tazminat tutarları üzerinden ödeme yapılması sonucunda oluşan ve detayı aşağıdaki tabloda gösterilen toplam ... TL kamu zararından;
Kişiye 2019 yılı içinde mevzuata aykırı ödemede bulunulmasına ilişkin ödeme emri belgelerinde imzaları bulunun Harcama Yetkilileri ... ve ... ile Gerçekleştirme Görevlisi ...’ın, ilişikli 2019 yılı ödeme emri belgelerinde imzalarından dolayı sorumluluklarının bulunmadığına;
Ancak aynı kişilerden Harcama Yetkilisi ... ve Gerçekleştirme Görevlisi ...’ın atamanın yapıldığı 2007 yılında mevzuata aykırı maaş ödemesinin gerçekleştirildiği ilk ödeme emri belgesinde (14.06.2017 tarih ve ... nolu ödeme emri belgesi) de imzalarının bulunduğu anlaşıldığından, Temyiz Kurulu kararı doğrultusunda kamu zararının tamamından atamaya olur veren üst yönetici... (Eski Belediye Başkanı), atamayı onaya sunan ... ve onaya uygun görüşle arz eden .... (Belediye Başkan Yardımcısı) ile birlikte sorumlu olduklarına,
Netice itibariyle de ... TL kamu zararının yukarıda belirtilen sebeplerle ve 01.11.2023 tarih ve ... tutanak sayılı kararı Temyz Kurulu kararı doğrultusunda;
Üst Yönetici ... (Eski Belediye Başkanı-atamaya olur veren), Harcama Yetkilisi ..., Gerçekleştirme Görevlisi ... ile Diğer Sorumlular ... (Belediye Başkanı-Eski Belediye Başkan Yardımcısı-atamayı uygun görüşle olura arz eden) ve ...’ya (Müfettiş-İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü-atamayı olura sunan)
müştereken ve mütelsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizleri ile ödettirilmesine, anılan Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla karar verildi.
(Daire Başkanı ...’ün karşı görüşü: Özel Kalem Müdürü olarak görev yapmakta olan ...’in görevde yükseltme yönetmeliğine tabi olmaksızın Strateji Geliştirme Müdürlüğüne atanması nedeniyle Müdür ile memur arasındaki maaş farkının kamu zararı olduğuna hükmedilmektedir.
Çoğunluk görüşünde; 657 sayılı Kanun'un "İstisnai Memurluklar" başlıklı 59'uncu maddesinde yer alan “diğer memurluklara naklen atanmalarında herhangi bir sınıf için kazanılmış hak sayılmaz.” hükmünden hareketle istisnai memuriyet kadrosunda olanların bu görevinin sona ermesi durumunda ancak unvansız bir memuriyet kadrosuna atanabileceği gerekçesiyle yapılan atama işleminin hukuka aykırı olduğuna bu nedenle yapılan atamanın usulsüz olması nedeniyle kamu zararının oluştuğu iddia edilmekte, yönetmeliğin 20 nci maddesinin (ç) bendinde yeralan; “İstisnai memurluklarda çalışanlar veya çalışmış olanlar, bu yönetmelik kapsamındaki kadrolara, atanacakları kadro için öngörülen şartları taşımaları kaydıyla sınavsız atanabilirler” hükmünün Danıştay tarafından iptal etmiş olmasının da gerekçe olarak değerlendirildiği görülmektedir.
1- 657 sayılı kanunun 59 uncu maddesinde ifadesini bulan, istisnai memuriyete atanmış olanlar için bu kadroya atanmış olmanın “kazanılmış hak sayılmaz” hükmünden anlaşılması gerekenin; ilgilinin bu kadrodaki görevinin sona ermesi durumunda; bu görev veya statüden daha alt bir göreve atanması durumunda, ilgilinin bu atamaya hukuken itiraz hakkının olamayacağı anlamını içerdiği, aksi takdirde, istisnai memuriyet görevinden alındığında, gerekli şartları taşıması halinde denk veya daha üst bir göreve atanmasının idarenin takdirinde bulunduğu, bu durumun Devlet Personel Başkanlığının konuya ilişkin 26.08.2018 tarih ve 97533774-045.01-E.1358 sayılı görüşlerinde açıkça belirtildiği, dolayısıyla İleri sürülen işlem, eylem veya kararın mevzuata aykırılığına ilişkin açıkça yazılı bir hükmün bulunmamasına rağmen yorumla, mevzuata aykırılık kanaatine varılmak suretiyle kamu zararı iddiasında bulunmanın mümkün olamayacağı,
2- İptal edilen yönetmelik hükmü, tüm istisnai memuriyet kadrolarında görev yapan personelin, görevde yükselmeye ve unvan değişikliğine tabi tüm kadrolara sınavsız geçişine izin veren bir hüküm olması dolayısıyla kariyer ve liyakat esaslı görevlendirme ilkesine aykırı olması nedeniyle iptal edildiği,
3- Yapılan atamanın açıkça hukuka aykırı olduğu kanaati oluşmuş olsa dahi; 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde kamu zararının; “… mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlandığı,
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
İlgilinin öğrenimi itibariyle mühendislik unvanına sahip olduğu ve mühendis görevini yürüttüğü dönem içerisinde, kendisine atandığı kadronun özlük haklarının ödendiği, bu görev için gerekli olan; eğitim veya öğretim, mesleki veya teknik bilgi, beceri veya tecrübe nedeniyle, ilgilinin bu görevi gereği gibi yerine getirmediği veya getiremeyeceği yönünde herhangi bir tespit veya değerlendirme de bulunmadığı,
Dolayısıyla kamu zararının belirlenmesinde esas alınması gereken 5018 sayılı kanunun 71 inci maddesi kapsamında ilgiliye, hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapıldığı, hizmet yaptırılmadan ödeme yapıldığı, hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alındığı veya mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapıldığı iddialarından hiçbirini ileri sürme imkânımız bulunmadığından kamu zararı iddiasında bulunmanın mümkün olamayacağı ancak, hukuka aykırı işlemi tesis ettiği iddia olunan kamu görevlileri hakkında idari veya cezai müeyyidenin uygulanabileceği kanaatiyle çoğunluk görüşüne katılmamaktayım.)
(Üye ...’nın karşı görüşü: 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 59’uncu maddesinin birinci fıkrasında Özel Kalem Müdürlükleri istisnai memurluklar arasında sayılmış; ikinci fıkrasında, birinci fıkrada sayılan memurların bulundukları bu kadroların emeklilik aylığının hesabında ve diğer memurluklara naklen atanmalarında herhangi bir sınıf için kazanılmış hak sayılmayacağı, bu görevlerde bulunan memurların emeklilik kıdemlerinin yürümekte devam edeceği; aynı Kanunun “İstisnai memurluklara atanmada aranacak şartlar” başlıklı 60’ıncı maddesinde, istisnai Devlet memurluklarına 48’inci maddede yazılı genel şartları taşıyan kimselerden atamalar yapılabileceği; yine aynı Kanunun” İstisnai memurluklara atananlara bu Kanunun uygulanacak hükümleri” başlıklı 61’inci maddesinde de, 60’ıncı madde gereğince istisnai memurluklara atananlar hakkında bu Kanunun atanma, sınavlar, kademe ilerlemesi ve derece yükselmesi dışında kalan bütün hükümlerin uygulanacağı, ancak istisnai bir memuriyet kadrosuna atananların, atandıkları kadronun derece aylığının ilk kademesini kazanılmış hak olarak elde ettikleri tarihten itibaren haklardan bu Kanunun kademe ilerlemesi ve derece yükselmesine dair hükümlerinin uygulanacağı hükmüne yer verilmiştir.
Öte yandan; Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Ünvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmeliğin 1’inci maddesinde, bu Yönetmeliğin amacının, liyakat ve kariyer ilkeleri çerçevesinde görevde yükselme ve ünvan değişikliklerine ilişkin usul ve esasları belirlemek olduğu hükmü yer almıştır.
Aynı Yönetmeliğin "Kapsam" başlıklı 2’nci maddesinde, bu Yönetmeliğin özel kanunlardaki düzenlemeler saklı kalmak kaydıyla;
a) 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin eki (I) ve (III) sayılı cetvellerde yer alan kadrolarda,
Maddenin ikinci fıkrasında da, bentler halinde bu Yönetmelik hükümlerinin uygulanmayacağı atamalar, yani görevde yükselme hükümleri uygulamadan yapılacak atamalar belirtilmiştir. Buna göre 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun değişik 59’uncu maddesinde belirtilen istisnai memurluklara yapılacak atamalarda bu yönetmelik hükümleri uygulanmayacaktır.
Diğer taraftan Mahalli İdareler Görevde Yükselme Ve Unvan Değişikliği Yönetmeliğinin “Hizmet grupları arasında geçişler” başlıklı 19/b maddesinde;
“Gruplar arası görevde yükselme niteliğindeki geçişler ve alt gruptan üst gruplara geçişler görevde yükselme sınavına tabidir. Yerel yönetimlerde ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarında daha önce bulunulan görevler ile bu görevlerle aynı düzey görevlere veya daha alt düzeydeki görevlere, görevde yükselme sınavına tabi tutulmadan genel hükümlere göre atama yapılabilir.” Denilmektedir.
Yukarı alınan mevzuat hükümlerinden anlaşılacağı üzere, görevde yükselme kapsamında bulunmayan istisnai memurluklara sınavsız atama yapılacağı açıktır. Ancak, istisnai memurluklarda görev yapan veya daha önce görev yapmış olanların, görevde yükselme veya unvan değişikliği kapsamında bulunan (Mahalli idareler görevde yükselme ve unvan değişikliği Yönetmelik kapsamındaki 5’inci madde) kadrolara sınavsız atanabileceklerine ilişkin açık ve net bir şekilde düzenlemeye yer verilmemiştir.
Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Ünvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmeliğin “Görevde yükselme yönetmelikleri” başlıklı 15’inci maddesinde;
“Belediyeler ve bunların kurdukları birlik, müessese ve işletmeler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlardaki personel için Çevre ve Şehircilik Bakanlığı, …………. olmak üzere kurumlar, bu Yönetmeliğin kapsamına giren görevlere atanacaklarda aranacak şartları ve yapılacak sınavlara ilişkin usul ve esaslar ile diğer hususları Devlet Personel Başkanlığının uygun görüşünü alarak bu Yönetmeliğe aykırı olmamak üzere çıkaracakları yönetmelikle düzenler. Bu Yönetmeliğin uygulanması sırasında doğacak tereddütleri gidermeye Devlet Personel Başkanlığı yetkilidir.” denilmektedir.
Bu itibarla görüş sorulan, Devlet Personel Başkanlığının 26.02.2018 tarih ve 97533774-045.01-E.1358 sayı ile Spor Genel Müdürlüğüne ve Cumhurbaşkanlığı Personel ve Prensipler Genel Müdürlüğünün 2023 tarihli E-74073113-045.02-166169 sayı ile Kültür ve Turizm Bakanlığına vermiş olduğu cevaben görüş yazılarının son paragrafında “Bu itibarla, özel kalem müdürü olarak görev yapmak suretiyle mezkûr Genel Yönetmelik kapsamında bulunmayan istisnai memuriyette çalışan personelin, ilgili mevzuatla unvan değişikliğine tabi kadrolar arasında yer alan ……. unvanlı kadroya öğrenim, belge vb. şartları taşıması kaydıyla sınavsız genel hükümlere göre atanabilmesi mümkün bulunmakla birlikte, söz konusu atamanın yapılabilmesinin, liyakat ve kariyer ilkeleri çerçevesinde, hizmet gerekleri ve personel planlamasının esas alınması suretiyle Kurumunuz takdirinde olduğu değerlendirilmektedir.” denilerek yapılacak atamanın mevzuata uygun olacağı belirtilmiştir.
Yukarıdaki açıklamalarla birlikte Özel Kalem Müdürü iken eğitim ve diğer genel şartları sağlayarak sınavsız bir şekilde Strateji Geliştirme Müdürü kadrosuna atanması sonucu bu kadronun gerektirdiği işleri yaparak sorumluluk altına girmesi ve bu işlerin karşılığı olarak almış olduğu maaşın 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesinde açıklandığı şekilde tazmini gerektirir bir kamu zararı olduğu düşünülmemektedir.