İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 3. HUKUK DAİRESİ
KARAR
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
Davacı vekili dava dilekçesinde; Müvekkili davacı ile davalının şirketi ... Şirketi arasında; ... plakalı ... marka aracın işletilmesi ile ilgili kar payı sözleşmesi yapıldığını, bu anlaşma gereği davalının her ay müvekkiline %50 kâr payını yatırmasının gerektiğini, müvekkilinin bu nedenle davalıya 130.000,00 TL (sermaye) verdiğini,Davacı ile davalının şirketi arasında ticari ilişkisi kurulduğunu, ... plakalı ... marka araca rehin konulduğunu,Sözleşme ile davacıya her ay 2.500,00 TL ödeme taahhüt edildiğini, ilk aylar bu paranın yatırıldığını, sonrasında ise yatırılmadığını,Müvekkilinin rehin alacağı için ... sayılı dosyası ile takip başlattığını, aracın ... Tal. sayılı dosyası üzerinden ihaleye çıkarıldığını, müvekkilinin bu ihaleye girdiğini ve aracı 125.000,00 TL' ye satın aldığını,Takip neticesinde geriye kalan alacak için ... sayılı dosyası üzerinden davalının şirketi olan ... Şirketi'ne karşı takibe devam edildiğini, ancak başka bir malvarlığı bulunmadığının ve haciz için şirket mer- kezine gidildiğinde ... Şirketinin orada olmadığının anlaşıldığını, Bunun üzerine Kar Payı Sözleşmesinin kefili sıfatı ile kalan borçla ilgili olarak bu kez davalıya karşı ... sayılı dosyası üzerinden icra takibi yapıldığını, davalı tarafından bu takibe haksız ve hukuka aykırı olarak itiraz ederek takibi durdur- duğunu beyanla;İtirazın iptali ile takibin devamına, davalının %20 oranından az olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı cevap dilekçesi sunmamıştır.
1.)İlk Derece Mahkemesi'nce 2022/285 E., 2022/322 K. Nolu 18.04.2022 tarihli ilam ile" davanın ticari dava niteliği taşımadığı, uyuşmazlığın tacir olmadığı, uyuşmazlığın çözümünde Asliye Hukuk Mahkemesi'nin görevli olduğu" gerekçesi ile "HMK 114/1-c maddesi gereğince USULDEN RED" kararı verilmiştir.Hüküm davalı tarafından istinaf edilmiştir.Davalı vekili istinaf dilekçesinde: davanını esasına ilişkin beyan ve itiraz hakkı saklı kalmak kaydı ile, davaya konusu alacağın davacı ile dava ... Ltd.Şti arasında akdedildiği iddia olunan sözleşmeye dayandığını, sözleşmenin taraflarından birinin ticari şirket olduğunu, kar ortaklığı sözleşmesi gereğince diğer tarafın da tacir olduğunu, davanın ticaret mahkemelerinde görülmesi ge- rektiğini beyanla kararın kaldırılmasını talep etmiştir.Dairemizce yapılan inceleme sonucu 2022/1648 E., 2023/689 K. Nolu 07.03.2023 tarihli ilam ile "Dava, adi ortaklıktan kaynaklanan alacak ile ilgili takibe vaki itirazın iptali talebine ilişkindir.Her ne kadar adi ortaklık sözleşmesinin TBK' da düzenlenmiş ise de, bu durum adi ortaklıktan kaynaklanan iş bu davanın doğrudan doğruya Asliye Hukuk Mahkemesi'nde görülmesini gerektirmez.Davacı ve davalı gerçek kişi olup dosya içinde ticaret sicil kayıtları bulunmamaktadır.
..'nin ... sitesinden re'sen yapılan sorgulamada davacı ...'ın dava dışı ...Şti'nin tek ortağı ve yetkilisi, davalı ...'in ise... Şti'nin tek ortağı ve yetkilisi olduğu anlaşılmakta ise de tacir sıfatının bizzat şirket tüzel kişiliğine ait olduğu, şirket ortağı veya yöneticisine tacir sıfatı kazan- dırmayacağı gözetilmelidir.Dosya kapsamında tacir araştırması yönünden yapılmış bir araştırma bulunmadığı görülmektedir.Buna göre mahkemece; öncelikle, dava dilekçesinin davalıya tebliği ile dilekçeler aşamasının tamamlanması, sonrasında, davacı ve davalı tarafın vergi kayıtları, vergi matrahları, ticaret sicil ve esnaf oda kayıtlarının celbi, Bakanlar Kurulu'nca çıkartılan, esnaf-tacir arası ayırıma dair kararnamedeki gelir sınırının dosyaya alınması ile tarafların "tacir" ve/veya "esnaf" olup olmadıkları, işletmelerinin esnaf işletmesi kapsa- mında kalıp kalmadığı, hangi usule göre defter tuttukları, davanın ticari işletmeleri ile ilgili olup olmadığı, TTK 4 ve 5.md gereğince, ticaret mahkemesi sıfatıyla faaliyet gösteren mahkemenin iş bu uyuşmazlığın çözümünde görevli olup olmadığının, yani göreve ilişkin dava şartının bulunup bulunmadığının tespiti gerekmektedir." denilerek "davalının istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, HMK 353/1-a-6 md gereğince tespit edilen eksiklikler yeniden yargılama gerektirdiğinden dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine" karar verilmiştir.
2.) Kaldırma kararımız sonrasında İlk Derece Mahkemesi'nce: "Davanın REDDİNE" karar verilmiştir.
Hüküm davacı tarafından istinaf edilmiştir.Davacı vekili istinaf dilekçesinde: Yerel mahkemece 21.11.2023 tarihli duruşmada müvekkilinin hesap ve bankasının bildirilmesi için kendilerine süre verdiğini, (bilirkişi için herhangi bir ücret ödenmeksizin) ek rapor alınmasına karar verdiğini, daha sonra kendilerinin mazeretli olduğu 02.04.2024 tarihli duruşmada mazeretlerinin kabul edildiğini ve yokluklarında bilirkişi heyeti için (ek)ücret yatırmak üzere kesin süre verildiğini, kesin süre içeren bu ara karara istinaden kendilerine duruşma tutanağı ile muhtıra tebliği gerekirken böyle bir işlem/ tebligat yapılmadığını, takip eden 15.10.2024 tarihli duruşmada kendilerince e-duruşma talebinde bulunulduğunu, mahkemece taleplerinin kabul edildiğini, ancak mahkemeden veyahut kendilerinden kaynaklı nedenle e-duruşma bağlantısının sağlanamadığını, bu durumda mazeretli sayılmaları gerekirken -esasen karar duruşması olmadığı halde- mahkemece sözlü yargılamaya geçilerek yokluklarında usul ve yasaya aykırı olarak karar verildiğini,
Esasa ilişkin olarak;- 21.11.2023 tarihli duruşmada ödeme belgesinin ibrazı için verilen süre kapsamında, kendilerince müvekkilinin 2018-2020 tarihleri arası ... Bankası hesabının verildiğini, mah- kemece 06.12.2023 tarihinde bankaya müzekkere yazıldığını, yazı cevabının dosyaya girdiğini,Somut olayda müvekkilinin davalının şirketi ... Şirketi ile ... plakalı ... marka aracın işletilmesi hususunda bir anlaşma yaptığını ve davalının bu sözleşmeyi kefil olarak imzaladığını, bu sözleşme gereğince müvekkilinin 130.000,00 TL sermaye verdiğini, karşı tarafça müvekkiline her ay %50 kar payı verilmesinin gerektiğini, müvekki- linin 130.000,00 TL ödeme yaptığı ve davalının kefil sıfatı hususunda bir uyuşmalık bulunmadığını, müvekkilinin sözleşme kapsamında davalının şirketine ait ... plakalı ... marka arac üzerine rehin koyduğunu, rehin alacağı için ... sayılı dosyası ile takip başlattıklarını, söz konusu aracın ... Talimat sayılı dosyası üzerinden yapılan ihale sonucu müvekkili tarafından 125.000,00 TL'ye satın alındığını, ancak söz davalının şirketinin başkaca mal varlığının bulunmadığı, haciz için gidildiğinde de adreste bulunmadığı tespit edildiğinden müvekkilinin kalan alacağının tahsili amacıyla bu kez kar payı sözleşmesinin kefili durumundaki davalı hakkında ...s sayılı dosyası ile icra takibi yapıldığını, davalının haksız itirazı nedeniyle takip durduğundan itirazın iptali talebiyle iş bu davanın açıldığını, mahkemenin icra dosyalarını celp ile davalı kefil yönünden sonuca varması gerekirken uyuşmazlık konusundan saptığını, yargılamayı davacı müvekkili ile dava dışı ... şirketi arasında alacak davası gibi yürüttüğünü, neticede dosya kapsamına uygun olmayan usul ve yasaya aykırı bir karar verildiğini beyanla kararın kaldırılmasını istemiştir.İstinaf sebepleri ve 6100 sayılı HMK'nun 355 md. ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre;Kaldırma kararımızda, mahkemenin görevinin tespiti yönünden tacir araştırması yapıl- ması işaret edilmiştir.Mahkemece İstanbul Ticaret Sicili Müdürlüğü'ne gönderilen müzekkereye cevaben " davacı ...'in ...Şirketi'nin, davalı ...'in ise...Şirketi'nin ve ...'nin ortağı olduğu" bildirilmiştir.Önceki kararımızda da vurgulandığı gibi, tacir sıfatı ticaret şirketinin ortağına değil bizatihi şirketin tüzel kişiliğine aittir.Tarafların ayrıca gerçek kişi tacir işletmesinin bulunmadığı, celp olunan Esnaf Odası ve Vergi Dairesi kayıtlarına göre de, tacir sıfatının olmadığı anlaşılmaktadır.Eldeki davanın TTK 4. Maddesinde sayılan mutlak ticari davalardan olmadığı yapılan tacir araştırması sonucu nispi ticari dava niteliği de arz etmediği,buna göre uyuşmazlığın çözümünde Asliye Hukuk Mahkemesi'nin görevli olduğu anlaşılmasına rağmen Ticaret Mahkemesi'nce yargı- lamaya devam edilerek esastan karar verilmesi usul va yasaya aykırı olmuştur.Açıklanan nedenlerle; davacının istinaf başvurusunun kabulü ile kararın HMK 353/1-a-3 maddesi uyarınca kaldırılmasına, dosyanın görevli Asliye Hukuk Mahkemesi'nde görülmesini teminen ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;Davacının istinaf talebinin kabulü ile HMK 353/1-a-3 maddesi uyarınca ilk derece mahkeme kararının kaldırılmasına ve dosyanın, görevli Asliye Hukuk Mahkemesi'nde görülmesini temin için ilk derece mahkemesine iadesine, Peşin alınan istinaf karar harcının istinaf edene isteği halinde iadesine,İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesineDair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 353/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 27/01/2026