İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 3. HUKUK DAİRESİ
KARAR
İtirazın İptali
BİRLEŞEN İSTANBUL 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN 2023/67 ESAS SAYILI DOSYASI
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle ; Müvekkilinin adına kayıtlı olan ... hizmet no’lu tesisatla ilgili olarak davacıdan uzun süredir enerji kullanmakta olduğunu, müvekkilinin bugüne kadar faturalarını düzenli olarak ödediğini, restoran işletmekte olduğunu, müvekkilinin iş yerine gelen davalı kurum çalışanları tarafından tesisatta kaçak kullanım olduğu gerekçesiyle toplam 187.635,84 TL kaçak ... faturası düzenlendiğini, ancak hiçbir faturanın müvekkiline tebliğ edilmeden ... enerjisinin kesildiğini, işyerinin çalışamaz durumda olduğunu, faturalarda hukuka aykırılıklar bulunduğunu, müvekkilinin, davalı kurumun mevzuat hükümlerine aykırı olarak hesaplama yapması nedeniyle haksız ve mesnetsiz olarak fazla tahakkuk ettirilen ve bir kısmı fazla tahsil edilen borcu ödeme yükümü altında olduğunu, davalı şirket tarafından gerçeğe aykırı düzenlenen kaçak ... tespitine ilişkin tutanak ile hukuka ve yönetmeliğe aykırı şekilde hesaplanan kaçak ... faturalarını kabul etmediklerini, borçlu olmadıklarının tespitine karar verilmesini, mahkeme aksi kanaatte ise kabul anlamına gelmemekle birlikte kaçak ... kullanımının tespit edildiği tarihten önceki fatura dönemi ile kaçak elektriğin tespit edildiği süreye kadar olan 23 günlük döneme ilişkin faturanın hesap edilmesini, kalan miktar yönünden borçlu olmadıklarının tespitini dava ve talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; huzurdaki davanın pasif husumet yokluğu sebebiyle reddine karar verilmesi gerektiğini, dava açılmadan önce zorunlu arabuluculuk şartının yerine getirilmediğini, davacının harca esas değerin 2.000 TL olduğunu fazlaya ilişkin hakların saklı tutulduğunun belirtilmiş ise de dilekçesinin netice ve talep kısmında ise borçlu olmadığını söyleyerek somutlaştırmadan çelişkili ifadeler kullandığını, davacı hakkında yapılan işlemlerin mevzuata uygun olduğunu, düzenlenen faturada herhangi bir hesap hatası bulunmadığını, dava konusu kaçak ... tespit tutanağı ve tahakkuku harici hat ile yapılan hesaplamada harici hatta tespit edilen cihazların güç değerleri dikkate alınarak hesaplandığından 0,6 diversite oranı hesaba dahil edilmesi gerektiğini, davacı her ne kadar kaçak ... kullanmadığını iddia etmiş olsa da dosyasına iddiasını ve tutanakların aksini kanıtlar nitelikte tespit tutanağı ve sair belgelerle aynı kapsam ve mahiyette herhangi bir somut delil sunamadığını, müvekkil şirket görevlileri tarafından kaçak ... kullanımının tespit edildiği esnada davacının fiili kullanımında olan iş yerinde kaçak ... tüketimini gösterir görüntülerin video olarak da kayıt altına alındığını, davacı tarafından kaçak ... kullanımı gerçekleştirildiği ve dava dilekçesinde yer alan harici hat kullanılmadığını söz konusu hattın jeneratöre ilişkin bir hat olduğu yönündeki beyanlarının gerçeklikten uzak olduğunu, bu nedenlerle haksız ve mesnetsiz davanın öncelikle usulden aksi halde esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen Dosya;
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalı borçlunun kullanımında olan ... hizmet numaralı tesisatta müvekkil şirket ekiplerince 29.07.2022 tarihinde yapılan kontrollerde; ''kayıtlı sözleşmeli sayacın şebeke giriş sigortasından ek bir kablo vasıtası ile harici hat çekilerek poco şalter vasıtası ile kontrol edilerek kaçak ... enerji kullanması suretiyle kaçak ... tüketimi '' hususunun tespit edilmesi üzerine zabıt tarihinde cari olan ... Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği gereği H/... seri numaralı Kaçak ... Tespit Tutanağı tanzim edildiğini, dava konusu kaçak ... tespit tutanağının tanzim edildiği tarihte yürürlükte bulunan ... Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği hükümleri uyarınca hesaplama yapılarak ... kWh karşılığı 139.897,57 TL,33152 kWh karşılığı 47738,27 TL tutarında kaçak ... tüketim faturası tahakkuk ettirildiğini, davalı borçlu aleyhine tahakkuk ettirilen kaçak ... bedeline gecikmiş gün faizi ve faizin KDV'si ilave edilerek toplam 192.617,58 TL nin tahsili amacıyla İstanbul 9. İcra Müdürlüğü... Esas ayılı takip dosyası ile ödeme emri gönderildiğini, davalı borçlu tarafından borca itiraz edilmesi üzerine takip durdurulduğunu,itirazın haksız olduğunu beyanla davalının İstanbul 9. İcra Müdürlüğü... Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu haksız ve yersiz itirazının iptali ile takibin devamını, davalı/borçlu aleyhine hükmolunacak meblağın % 20’sinden az olmamak kaydıyla icra inkâr tazminatı ödemesini talep etmiştir.
Mahkemece yapılan yargılama sonunda ; 1-Asıl dava yönünden davanın kısmen kabulü ile, davacının 11/08/2022 son ödeme tarihli 139.897,57 TL'lik faturadan dolayı davalıya 94.139,52 TL,11/08/2022 son ödeme tarihli 47.738,27 TL'lik faturadan dolayı davalıya 31.370,86 TL BORÇLU OLMADIĞININ TESPİTİNE,
2-Birleşen dosya yönünden davanın KISMEN KABULÜ ile, davalının İstanbul 9. İcra Dairesinin... Esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın KISMEN İPTALİNE, Takibin 62.125,46 TL asıl alacak, 1.397,82 TL işlemiş faiz, 251,61 TL KDV olmak üzere toplam 63.774,89 TL üzerinden aynen devamına, Tazminat isteminin REDDİNE, karar verilmiştir.
Mahkemece verilen kararı, katılma yolu ile asıl dosyada davacı vekili ve birleşen dosya davacısı- davalı ... vekili istinaf etmiştir.
1- Davacı -davalı vekilince verilen katılma yolu ile istinaf dilekçesinde özetle; " davalı şirket çalışanları tarafından yapılan hesaplama incelendiğinde davacı müvekkilin işyeri olan yerde yukarıda izah edilen yol izlenmeksizin şirket çalışanlarınca gerçeğe uygun olmayan hesaplama yapılarak tutanak düzenlenmiştir. Tespit edilen kurulu güç 0,60 kullanımı çarpan olarak hesap edilmesi gerekirken bu oran itibara alınmamış yönetmeliğe aykırı şekilde hesaplama yapılmıştır. Mevcut tutanağı detaylı incelediğimizde şirket çalışanlarının imza kısımları kesilerek tarafımıza verilmiştir. Bu da tutanağı tamamen geçersiz kılmaktadır. Asla kabul anlamına gelmemekle birlikte kaçak ... kullanıldığının tespitinin yapıldığı tarih 29.07.2022 olmasına rağmen öncesinde böyle bir tespit yapılmadığı sabit olduğundan bir önceki aya ilişkin faturanın kesildiği tarih ile kaçak ... tespitinin yapıldığı tarihler arasındaki 23 günlük kaçak ... kullanımı konusunda bir hesaplama yapılması gerekirken kanuna aykırı bir şekilde doğru bulgu ve belge olmadan 12 ay üzerinden hatalı hesaplama yapılmıştır. ... Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin ‘’kaçak ... Enerjisi Tüketimi’’ 13. Maddesi uyarınca, ‘’Kaçak ... enerjisi tüketiminin tespit edilmesinde ilgili tüzel kişinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketicinin haklarını ihlal etmemesi esastır.’’ denilmektedir. Ancak davalı şirket tarafından tespit edilen tutanakta doğru bilgi ve belge olmamasına ve yönetmeliğe aykırı hesaplama yapması sebebiyle davacı müvekkilin haklarını ihlal ederek ilgili yönetmelik hükmüne aykırı davranmıştır. asıl davanın tümden KABULÜNE, birleşen haksız davanın tümden REDDİNE karar verilmesi gerektiği "şeklindeki istinaf sebepleri ile kararın usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek,kaldırılması istenmiştir.
2- Davalı-Davacı ... vekilince verilen istinaf dilekçesinde; "Müvekkil şirket tarafından tanzim edilen kaçak ... kullanım tespit tutanakları ve tahakkuk ettirilen fatura bedelleri mevzuata uygun olup,Tespit tarihinde yürürlükte bulunan ... Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin tespit edilen durumu açıklayan "Kaçak ... enerjisi tüketimi halleri" başlıklı başlıklı 42. maddesinde gerçek veya tüzel kişinin "b) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin ... enerjisi tüketmesi," kaçak ... enerjisi tüketimi kabul edilmektedir.Fatura hesaplaması, ... Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin ilgili maddeleri kapsamında yapılmış olup kaçak ... tarifesinden tahakkuk ettirilmiştir.Müvekkil şirket görevlileri tarafından kaçak ... kullanımın tespit edildiği esnada davacı-birleşen davalının fiili kullanımında olan iş yerinde kaçak ... tüketimini gösterir görüntüler video olarak da kayıt altına alınmış olup kaçak ... kullanımı gerçekleştirildiğini kanıtlar nitelikteki işbu video kaydı Mahkeme dosyasında mübrezdir. İlgili video kaydı ve dosya kapsamına sunmuş olduğumuz fotoğraflar incelendiğinde, davacı-birleşen davalı tarafından kaçak ... kullanımı gerçekleştirildiği açıkça görülecektir.Hükme esas alınan bilirkişi raporu, hatalı ve eksik inceleme neticesinde hukuka aykırı bir şekilde tanzim edilmiş olup itirazlarımızın değerlendirilmediği raporun hükme esas alınması ve ek rapor dahi tanzim edilmemsi hukuka aykırıdır.Dava konusu kaçak tespit tutanağı, 29.07.2022 tarihinde saat 20: 15'te tanzim edilmiş olup işbu tespit esnasında harici hatta tüketim olduğu görülmüştür. Dolayısıyla tek vardiya ve 8 saat üzerinden yapılan hesaplama gerçeği yansıtmamakta olup kabulü mümkün değildir.. Dava konusu sayacın kaydettiği tüketim bilgilerinin dağılımına göre ilgili tüketicinin gün içerisinde en az 16,9 saat çalıştığı tespit edildiğinden dava konusu mahalde 2 vardiyalı tüketim ve çalışma olduğu sabittir. Buna rağmen bilirkişi tarafından 8 saat üzerinden hesaplama yapılması hukuka aykırı olup işbu itirazlarımız değerlendirilmeksizin hüküm tesis edilmesi hukuka aykırıdır.Kaçak tespit tutanakları aksi ispat edilene kadar geçerli belgelerden olup davacı-birleşen davalı tarafça işbu tutanakların aksi ispat edilememiş haldedir.İcra inkar tazminatı talebimizin reddedilmesi hukuka aykırıdır.Mevzuat hükümleri uyarınca hesaplanan ve aksi ispat edilemeyen kaçak ... tespit tutanağı ve müvekkil şirketimiz tarafından başlatılan İstanbul 9. İcra Müdürlüğü'nün... Esas sayılı dosyasından gönderilen ödeme emrinde kaçak ... tüketim bedelinin açıkça belirtilmiş olması alacağımızın likit olduğunu ve icra inkar tazminatı istemimizin hukuka uygun olduğunu açıkça göstermektedir." şeklindeki istinaf sebepleri ile kararın usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek,kaldırılması istenmiştir.HMK.nun 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda; davalar, itirazın iptali ve menfi tesbit talebine ilişkindir.Davanın dayanağı olan İstanbul 9. İcra Dairesinin... Esas sayılı dosyasında, 187.635,84 TL asıl alacak,4.221,81 TL işlemiş faiz, 759,93 TL KDV olmak üzere toplam 192.617,58 TL üzerinden takip yapılmış, davalı-borçlunun itirazı üzerine ilamsız takip durmuştur.Dosyadaki bilgi ve belgelere göre; Davacı-birleşen davalının kullanımında olan ... hizmet numaralı tesisata ait restoran olarak işletilen mahalde 29.07.2022 tarihinde yapılan kontrolde; kayıtlı sözleşmesiz sayacın şebeke giriş sigortasından ek bir kablo vasıtası ile harici hat çekilerek kaçak ... kullanıldığı tespiti gerekçesiyle, kaçak ... kullanımı tespitine istinaden H/... seri numaralı kaçak ... kullanım tespit tutanağı tanzim edilmiştir.Söz konusu tutanağa istinaden ... Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin ilgili maddeleri doğrultusunda; 30.01.2022 - 29.07.2022 tarihleri arasındaki 32.256-kWh kaçak ... tüketimi için 139.897,57 TL tutarında kaçak ... tüketim bedeli ve 29.07.2021 - 30.01.2022 tarihleri arasındaki 33.152-kWh kaçak ... tüketimi için 47.738,27 TL tutarında toplam 187.635,84 TL. kaçak ... tüketim tahakkuku fatura edilmiştir. Mahkemece bilirkişi ön raporu doğrultusunda,eksik kayıt ve belgelerin celbi ile düzenlenen ve hükme esas alınan bilirkişi raporunda: Davacının sayacının doğru tüketim kayıt ettiği 2018-2019 dönem günlük tüketim ortalaması (40,03 kwh/gün) ile tutanak tarihinden son 1 yıl içerisindeki dönem günlük tüketim ortalaması (18,16 kwh/gün) arasında bariz fark bulunmaktadır. CD içerisindeki video kayıtları incelenmiş, şebeke elektriği kesilmesine rağmen davacı işletmesinde tutanakta tespit edilen cihazlarda ... kullanımının devam ettiği tespit edilebilmektedir. Tutanak tarihi itibariyle davacı tüketiminin, yukarıda detayı verilen ... Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği Madde 42-b; Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin ... enerjisi tüketilmesi hükmü gereği kaçak ... enerjisi tüketimi olarak kabul edilebileceği kanaatine varılmıştır. Tutanak tarihi itibariyle yürürlükte bulunan mevzuat, dava konusu tutanağa yukarıda uyarlanmıştır.Tutanakta davalı kurum görevlilerince harici hat üzerinde ... watt güç tespit edilmiştir. Harici hat üzerindeki cihazların günlük 14 saat çalıştığı iddia edilerek davalı kurumca tahakkuk hesaplaması yapılmıştır. Harici hat üzerindeki güç değerinin kabul edilir olup olmadığı hususu davacının ihtilafsız dönem tüketimleri ile kıyaslanarak kanaat belirtmek gerektiğinden, endeks döküm kayıtlarına incelenmesi gerektiği,Tutanakta harici hat üzerinde davalı kurum görevlilerince ... watt elektrikli cihaz tespit edilmiştir. Yukarıda yapılan tüketim kıyaslamalarında davacının günlük en fazla 40,03 kwh tüketimi olduğu tespit edildiğinden, ... watt gücün günlük 8 saatlik kullanımda 102,40 kwh tüketime tekabül edeceğinden, bu durumda 102,40 kwh /gün ile 40,03 kwh/gün tüketimler arasında bariz fark bulunduğundan, ... watt gücün 0,6 kullanma faktörü ile çarpılması, hesaplamalarda ... watt x 0,6: 7680 watt güç değerinin dikkate alınması gerektiği,Kök rapor sonrasında sunulan belgelerden, davacı tüketiminin 29.07.2021 tarihi itibariyle düşmeye başladığı tespit edildiğinden, davalı kurumun 180 gün üzerinden kaçak + 185 gün üzerinden kaçak ek tahakkuk hesaplamasının mevzuata uygun olduğu, "davacının tutanak tarihi sonrasındaki gün içerisindeki saat dilim tüketimleri kw. güç biriminde tespit edilmiş olup, davacının günün sadece 06: 00 -17: 00 saatler arasında çalıştığı tespit edilmiştir. Bu durumda davacının günlük 8 saat kullanım süresinden sorumlu tutulabileceği, davacı tarafın dava konusu tutanak nedeniyle 45.758,05 TL. kaçak tahakkuku + 16.367,41 TL. kaçak ek tahakkuku olmak üzere toplam 62.125,46 TL. kaçak tahakkukundan sorumlu tutulabileceği görüş ve kanaatine varılmıştır. Asıl dosya bakımından davacı tarafın 125.510,38 TL. menfi tespit talebinin olabileceği, birleşen dosya bakımından Takibin, 62.125,46 TL. (asıl alacak) + 1.397,82 TL. (işlemiş gecikme faizi) + 251,61 TL (faiz KDV si) olmak üzere toplam 63.774,89 TL Tutar hesaplandığı kanaati bildirilmiştir.Bilirkişi tarafından kaçak tutanak tarihinde yürürlükte olan Yönetmeliğin 42/1 -(b) ve 44/2-(b) maddeleri uyarınca kurulu gücün kullanma faktörü olarak alınan 0,60 ile çarpımı sonucu bulunan değer bağlantı gücü olarak kabul edilip hesaplama yapılmasında bir isabetsizlik bulunmamasına,(emsal nitelikte Yargıtay 3. HD'nin Esas No: 2024/3489,Karar no 2025/2785 sayılı ilamı)Tutanak tarihide yürürlükte bulunan EPTHY MADDE 42 – (1) Gerçek veya tüzel kişinin kullanım yerine ilişkin olarak;b) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin ... enerjisi tüketmesi, kaçak ... enerjisi tüketimi olarak kabul edilir.Kaçak ... tüketim miktarının hesaplanmasına ilişkin MADDE 44 / 3 'de "42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında, mühürlenmiş sayaçtan geçirilmeksizin ayrı bir hat çekilerek birtakım cihazlar kaçak olarak beslenmiş ise, tüketilen ... enerjisi sadece bu hat üzerindeki cihazların kurulu gücü dikkate alınarak hesaplanır." düzenlemesi bulunmaktadır.Böylece, dava konusu alacak alınan bilirkişi raporları ile belirlendiğinden davacı lehine inkar tazminatına hükmedilmemesinde de bir isabetsizlik bulunmamasına, hükme esas alınan bilirkişi raporlunun taraf ve yargı denetimine elverişli olup kaçak tutanak tarihindeki Yönetmelik hükümlerine göre hesaplama yapıldığının anlaşılmakla, mahkemece verilen kararda maddi vakıa ve hukuki denetim yönlerinden usul ve hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, tarafların talebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Davacının ve davalının istinaf başvurularının HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca ayrı ayrı reddine,
Asıl dosya yönünden;
Davacıdan alınması gereken 732,00 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 615,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 116,60 TL'nin davacıdan alınarak hazineye irat kaydına, (Harç tahsil müzekkeresinin temyiz edilen dosyalarda Dairemizce, temyiz edilmeden kesinleşen dosyalarda İlk Derece Mahkemesince ilgili Vergi Dairesine yazılmasına,)
Davalıdan alınması gereken 8.573,61 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 2.143,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 6.430,21 TL'nin davalıdan alınarak hazineye irat kaydına, (Harç tahsil müzekkeresinin temyiz edilen dosyalarda Dairemizce, temyiz edilmeden kesinleşen dosyalarda İlk Derece Mahkemesince ilgili Vergi Dairesine yazılmasına,)
Birleşen dosya yönünden;
Davacıdan alınması gereken 732,00 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 615,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 116,40 TL'nin davacıdan alınarak hazineye irat kaydına, (Harç tahsil müzekkeresinin temyiz edilen dosyalarda Dairemizce, temyiz edilmeden kesinleşen dosyalarda İlk Derece Mahkemesince ilgili Vergi Dairesine yazılmasına,)
Davalıdan alınması gereken 4.356,46 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 1.089,15 TL harcın mahsubu ile bakiye 3.267,31 TL'nin davalıdan alınarak hazineye irat kaydına, (Harç tahsil müzekkeresinin temyiz edilen dosyalarda Dairemizce, temyiz edilmeden kesinleşen dosyalarda İlk Derece Mahkemesince ilgili Vergi Dairesine yazılmasına,)
İstinaf masrafının istinaf edenler üzerinde bırakılmasına,
İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesinleştiğinde istinaf edenlere ilk derece mahkemesince iadesine,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 27/01/2026