İstanbul Anadolu 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
Tazminat (Haksız Fiilden Kaynaklanan)
İnşaatın Süresinde Bitirilmemesi Nedeniyle Aktif Feshi ve Gecikmeden Doğan Alacak / Yükleniciye Borçlu Olmadığının Tespiti
Tapu İptali ve Tescil, Terditli Olarak Alacak
Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Haksız Fiilden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: Müvekkili ... İle Davalılar (Karşı Davacılar) ..., ... arasında -----.Noterliğince 19.06.2012 tarih ve ------ yevmiye. No.lu Düzenleme şeklinde Gayrimenkul Satış vaadi ve Kat Karşılığı inşaat sözleşmesi akdedildiğini, Anılan Sözleşmeye göre müvekkilinin ---- İli --- İlçesi --- mevkiinde 8188 ada 1 parsel sayılı taşınmaz üzerinde taşınmazın %60 hissesi karşılığında bir bina yapmayı taahhüt ettiğini, Müvekkilinin sözleşme kapsamında 26.09.2013 tarihinde --- sayılı Yapı Ruhsatı aldığını, inşaata başladıktan sonra 25.05.2015 tarih ve -----sayı tadilat Ruhsatı alarak inşaatı 87 seviyesine getirerek tamamladığını, İnşaatın tamamlanan seviyesi itibarı ile ---- Asliye Hukuk Mahkemesi ---- sayılı dosyasındaki Bilirkişi Raporuna göre maliyetinin 466.661,02 TL olduğunu, Müvekkilinin Kat İrtifakı işlemlerini yapmak üzere tapuya müracaat ettiğinde, taşınmazın tamamının 26.08.2015 tarihinde ----satıldığını öğrendiğini, Yapılan satıştan müvekkilinin bilgilendirilmediğini, bu nedenle müvekkil şirketin anılan inşaattaki imalatları durdurduğunu, İnşaat maliyeti belirlenmiş olmakla beraber elde edilecek menfaatin (karın) ne olacağı belirlenemediğinden inşaat maliyeti olarak belirlenen 466.661,02 TL dışında kalan zararın yargılama sırasında belirlenmesine, Yargılama sırasında belirlenecek otan miktarı arttırma hakkımız saklı kalmak kaydı ile şimdilik inşaat maliyeti olarak belirlenen 466.661,02 nın dava tarihinden ttibaren işleyecek avans ile birlikte davalılardan müşterek ve müteselsilen tahsiline, yargılama giderler vekalet ücretinin davalılara yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalılar (Karşı Davacı) vekilinin 07.12.2015 tarihli cevap dilekçesinde; Davacı tarafın iddialarına katılmadıklarını, Davacı tarafın 19.06.2012 tarihli sözleşmenin 3.maddesine göre dava konusu taşınmaz üzerinde yapılması için anlaşılan yapının tamamlanma süresinin sözleşme tarihinden itibaren 12 ayda 18.06.2013 tarihinde tamamlanarak teslim edilmesi gerekirken edimin yerine getirilmeyerek teslim edilmediğini, Müvekkilin davacı yükleniciye 20.10.2014 tarihinde ihtarname göndererek sözleşme hükümlerine uyulmak suretiyle edimin tamamlanmasını ve gecikmeden kaynaklanan haklarının ödenmesini, aksi takdirde sözleşmenin feshi yönüne gideceklerini ihtar ettiğini, Davacı tarafırı ihtarnameye cevap dahi vermediğini beyanla, müvekkilinin 31.08.2015 tarihinde gönderdiği ihtarname ile sözleşmeyi fesh ettiklerini, işin süresinde tamamlanmadığından dolayı sözleşmenin 3. Maddesine göre gecikmeden dolayı oluşan 78.000,00 TL. nın ödenmesini talep ettiklerini, Davacı tarafın --. Asliye Hukuk mahkemesinin ---- sayılı Dosyasındaki 02.11.2015 tarihli Bilirkişi Raporu ile tespit edilen husustara, yapıları hesaba ve irişaatın tamamlanma oranına itiraz ettiklerini, Müvekkil şirketin ---.Sulh Hukuk Mahkemesinin ---- sayılı dosyasında yapılan keşif sonucu dava konusu olan 3188 ada 1 parseldeki yapının eksiklerinin kalern kalem tespit edilmek suretiyle hesaplanan bedelinin 152.571,00 TL olduğunu ayrıca anılan yapının çevre düzenlemesi işi için de 12.000,00 TL bedel hesap edilmek suretiyle, işin gerçekleşme oranının %73,9 a takabül ettiğini, bu durumun da davacı yüklenicinin işi zamanında yapmayarak inşaatı terk ederek işi yapmayacağını dolayısıyla feshin haklı bir fesih olduğunu ortaya koyduğunu beyanla, Dosyaya surulun deliller ve resen gözetilecek sebepler ile birleşen dosyadaki sebepler de gözetilerek; Her türlü maddi manevi tazminat ve diğer fazlaya ilişkin haklarımız saklı kalmak kaydıyla, müvekkillerinin sözleşmeyi haklı olarak fesih ettiklerinin tespitine, Müvekkillerinin sözleşmeden ve yasalardan kaynaklanan haklarınırı tespiti, karşı edim olan arsa payı dolayısıyla bağımsız bölümlerden takas ve mahsuplaşma yapılarak borçların belirlenmesine, Müvekkillerinin yapılan işin oranı da gözetilerek fesih değil de dönme hakları olduğu kabul edildiğinde yüklenici tarafça devir temliki yapılan bağımsız bölümlerin arsa sahiplerince tapu devirlerinin yapıldığı gözetilerek buna göre veya yüklenici tespit raporunda ortaya koyduğu haksız dönme iradesinde ısrar ettiğinde yüklenicinin alacağının tespiti ile katarı borcun belirlenmesine, Müvekkillerinin daha fazla zarar oluşmaması için inşaatı tamamlamak istediğinden Davacının tedbiren inşaattan el çektirilerek varsa tapudaki şerh veya beyanların kaldırılmasına, Yargılama giderlerinin ve vekalet ücretinin her iki davada da davacı tarafa yükletilmesine, yapmış olduğumuz tespit giderlerinin yargılama giderlerine eklenmesine karar verilmesini tatep etmiştir.
Birleşen -- Asliye Ticaret Mahkemesinin -- Esas sayılı dosyasında; Davacı arsa sahipleri ... ve ... ile onlardan devir alan --davalısı ----aleyhine açtığı davada; davalı yüklenicinin inşaatı süresinde bitiremediğini; bu nedenle sözleşmenin arsa sahipleri tarafından haklı nedenle fesih edildiğinin tespitine karar verilmesini; davacıların sözleşmeden doğan alacaklarının belirlenmesi, eksik ve ayıplı işlerin belirlenmesi ile bunların takas ve mahsup yapılarak davalının inşaatı yapması nedeniyle bir alacağının olmadığının tespitine karar verilmesini varsa ve kalan davacı alacaklarının takas ve mahsupları yapılarak, varsa depo kararı verilmesini, tapudaki şerhlerin kaldırılmasına ve davalının tedbiren inşaattan el çektirilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiş;
Davalı ----... Şirketi vekili, feshin haksız olduğunu, davacı arsa sahiplerinin ve ondan devir alan yeni yüklenicinin davalı müvekkilinden herhangi bir alacaklarının bulunmadığını, tam aksine kendilerinin alacaklı olduğunu bildirerek, birleşen dosyanın reddine karar verilmesini savunmuş;
Birleşen --. Asliye Hukuk Mahkemesinin ----- Esas sayılı dosyasında; Davacı olan ... diğer iki dosyanın tüm taraflarını hasım göstermek suretiyle; yüklenici şirket olan ... yapılan inşaatın zemin kat, 1 nolu ve 2 nolu, 3. Normal kat 7 nolu daireyi haricen satın aldığını; bedelini yüklenici ---- .. Şirketine ödediğini; bu nedenle söz konusu 3 adet dairenin müvekkili adına tesciline karar verilmesini, arsa sahipleri üzerinde gözüken tapularının iptaline karar verilmesini; tapu iptali tescil talebinin kabul edilmemesi halinde ise, dairelerin rayiç bedelinin davalı olan yükleniciler ve arsa sahipleri ile inşaat işini devir alan -- müteselsilen ve dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep etmiş;
Davaya ... ... ve ---.. Şirketi cevap vererek; davacının daire aldığı ----- ile olan kat karşılığı inşaat sözleşmesini haklı olarak fesih ettikleri için davacının müvekkillerinden tapu iptali tescil talep edemeyeceği, alacak talep edemeyeceği; müvekkilleri ile ... arasında akdi bir ilişki olmadığını; ...'ün ancak akdi ilişki kurduğu ----... Şirketinden zararını / daire bedellerini isteyebileceğini savunarak müvekkilleri yönünden davanın reddine karar verilmesini bildirmiş; yargılamanın ilerleyen aşamalarında yüklenici -----... Şirketi vekili de müvekkiline taahhüt edilen tapular devredilmediği için ...'e tapusunu veremediğini bildirip kendisi yönünden davanın reddini savunmuştur.
Davalar kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklı geriye etkili fesih, borçlu olmadığının tespiti ve birleşen dava yönünden tapu iptal tescil, olmaz ise alacak talebine ilişkindir. ----. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ’NİN -- SAYILI DOSYASINDAN TEFRİK EDİLEREK MAHKEMEMİZİN ----- ESASINA KAYDEDİLEN DAVA YÖNÜNDEN:
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi;
Yargıtay ---. HD.nin ve --- BAM ------. HD.nin yerleşik içtihatlarında da belirtildiği üzere;
Dava konusu uyuşmazlık bakımından öncelikle, ülkemizde bu konuda yapılan ikili sözleşmelerin en yaygın olanı, arsa payı karşılığı inşaat yapımı sözleşmesine değinmekte yarar bulunmaktadır. Arsa sahibi tarafından, arsanın yükleniciye devri, yüklenici tarafından ise inşaatın yapılması ve karalaştırılan oranda bağımsız bölümlerin paylaşımı sözkonusu edilmektedir. Eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi, Türk Borçlar Kanunu’nda bir sözleşme türü olarak ayrıca düzenlenmemiştir. Bu sebeple yasal bir tanımı bulunmamaktadır. İçerdiği edimlere baktığımızda, bir edimin taahhüt edilmesi yönüyle eser sözleşmesinin, tapu devrini içermesi yönüyle de taşınmaz satım sözleşmesinin unsurlarını taşıdığını söylemek mümkündür. Taşıdığı unsurlara da bakarak arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini; yüklenicinin, arsa üzerine bina inşaa etmek ve inşaa ettiği binanın belirli bağımsız bölümlerini arsa sahibine teslim etmek karşılığında, arsa sahibinin de, arsanın belirli paylarını yükleniciye devretmeyi taahhüt ettiği, karşılıklı edimleri içeren, karma nitelikli bir akit olarak tanımlamak mümkündür ----. Taraflar, sözleşme hürriyeti gereğince, sözleşmenin şeklini ve içeriğini istedikleri şekilde belirleyebileceklerdir. Ancak sözleşme, tapu devrini de içerdiğinden TMK’nın 706. TBK’nın 237. Tapu Kanunu'nun 26. ve Noterlik Kanunu’nun 60 ve 89. maddeleri gereğince, noterlikte düzenleme şeklinde yapılması geçerlilik koşuludur. Eser sözleşmesinin bir türü olarak, eser sözleşmesinin unsurlarını taşımakla birlikte, taşınmaz satımını da içerdiğinden karma nitelikli bir akit olarak nitelemek mümkündür. Arsa sahibinin, arsayı devretme, yüklenicinin ise eseri meydana getirme ve kararlaştırılan oranda bağımsız bölümü devretme edimi bulunmaktadır. Bu hususlar dikkate alındığında, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin hukuki niteliğinin; ani edimli, karşılıklı, karma nitelikte bir sözleşme olarak kabul edebiliriz. Arsa sahibinin arsa paylarının satışını ve yüklenicinin de inşaat yapmayı taahhüt etmesi, arsanın tamamen yükleniciye devri, belirli arsa paylarının yükleniciye devri ve arsa paylarının inşaattaki aşamaya göre yükleniciye (veya göstereceği kişilere) devri şeklinde olmak üzere dört farklı uygulaması yaygın olarak kullanılmakta olup, herbirinde karşılıklı edimlerin ifası farklılık arzetmektedir (-. Karşılıklı taahhütlerin ağır basması halinde klasik eser sözleşmesinin, taşınmaz devrinin ağırlık kazanmasında ise taşınmaz satış sözleşmesinin öne çıktığını görmek mümkündür.
Geriye etkili fesih; Yargıtay -----. Hukuk Dairesinin kararlılık gösteren içtihatlarında bu tip sözleşmelerin tarafların fesih iradelerinin birleşmesi halinde ya da haklı sebeplerin bulunması durumunda mahkemenin vereceği fesih kararı ile sona ereceği kabul edilmektedir. Dolayısıyla bu sözleşmelerden dönmek isteyen tarafın, eğer karşı taraf dönmeyi kabul etmiyor ve karşı çıkıyorsa, hakimin kararına ihtiyacı vardır, yani mahkemede açacağı "sözleşmenin feshi" davası sonunda feshi (dönme) kararı ile sözleşmeden dönebilir. Mahkeme, önce fesih isteyenin haklı olup olmadığını tartışır; haklı ise feshe karar verir, aksi halde davayı reddederek sözleşmeyi yürürlükte tutar. Bir başka anlatımla, arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmelerinin feshi, tek taraflı irade beyanı ile olmamakta, taraf iradeleri fesihte birleşmediği sürece ancak mahkeme kararı ile mümkün olmaktadır. Sözleşme ilişkisinin sona ermesinden sonra da tarafların sözleşmenin yükümlerinden kurtulmaları, başka bir anlatımla, sözleşme ilişkisinin tasfiyesi gerekir. Geriye etkili fesihte alacaklı BK'nın 108/I maddesine dayanarak yükleniciye veya onun halefi durumundaki kişilere verdiği tapuları geri isteyebilir. Geriye etkili feshin en önemli sonucu da tarafların sözleşmenin yapıldığı tarihteki mal varlığına getirilmeleridir. Bunun anlamı tarafların hiç sözleşme yapılmamış gibi sözleşmenin yapıldığı tarihteki mal varlığına dönmeleridir. Kısaca söylemek gerekirse, geriye etkili fesihte yükleniciye inşaatın fesih tarihindeki fiziki durumuna uygun bağımsız bölüm verilmez. Feshin geriye etkili olacağı konusunda taraf iradelerinin uyuşmaması halinde mahkemece ileriye etkili feshin koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılmalıdır. Fesih ileriye etkili sonuçlar yaratacak şekilde yapılmış veya bunun koşulları oluşmuş ise, feshin doğal sonucu olarak yapılacak tasfiye işleminde yüklenici eserin getirildiği fiziki seviyeye uygun bağımsız bölüm tapusunun devrini isteyebilir. Feshin geriye etkili olması durumunda, sözleşme hiç yapılmamış (yok) farzedilerek hüküm doğuracağından taraflar karşılıklı olarak birbirlerine verdiklerini sebepsiz zenginleşme hükümlerince geri alabilir. Örneğin, avans niteliğinde bir miktar arsa payı devredilmiş ise arsa payının adına tescili arsa sahibince; yasaya uygun bir kısım imalât gerçekleşmiş ise bunun bedeli de yüklenici tarafça istenebilir. Oysa, ileriye etkili fesihte sonuç farklıdır. Burada arsa sahibi, yüklenicinin gerçekleştirdiği inşaat oranında arsa payını devretmekle yükümlü olmakla beraber yüklenicinin kusuru nedeniyle uğradığı zararların ödenmesini de ister. Öncelikle inşaatın seviyesi (tamamlanma oranı) belirlenmeli, davalı yüklenicinin hakettiği arsa payı ile arsa sahiplerine bağımsız bölüm ve bırakılacak pay oranı, inşaatın bitirilmiş olması durumunda yükleniciye verilmesi kararlaştırılan bağımsız bölüm (ve arsa payı) oranına kıyas yolu uygulanmalı, böylece yüklenicinin yaptığı kısmi ifanın ayni olarak karşılığı tespit edilmeli, ayni olarak bağımsız bölüm verilmesi mümkün olmadığı takdirde yapılan iş ve bağımsız bölümlerin saptanacak değerlerine göre ivaz ilavesi suretiyle tasfiye gerçekleştirilmeli, mevcut işe göre geri alınması icap eden bağımsız bölüm (arsa payı) mevcut ise bunların yükleniciye ait olduğu belirlenmelidir. Diğer anlatımla, ileriye etkili fesih, yüklenicinin yaptığı imalatın oranına göre bedel alması anlamına gelmektedir. 25.01.1984 tarihli ve 3/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararı uyarınca somut olayın niteliği ve özelliğinin haklı gösterdiği durumlarda TMK'nın 2. maddesi hükmü gözetilmek kaydı ile gerek Yargıtay ---. Hukuk Dairesi ve gerekse Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun kararlarında belirtildiği gibi, inşaatın %90 ve üzeri oranına ulaştığı dikkate alındığında ileriye etkili feshin koşullarının gerçekleştiği gözetilmeli, bu koşulların gerçekleşmemesi halinde ise sözleşmenin geriye etkili feshi koşullarının oluştuğu sonucuna varılmalıdır. (Yargıtay ---.HD ---- tarihli kararı)
İnşaatın tamamlanma oranı ve önemi;
25.01.1984 tarihli ve 3/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararı uyarınca somut olayın niteliği ve özelliğinin haklı gösterdiği durumlarda TMK'nın 2. maddesi hükmü gözetilmek kaydı ile gerek Yargıtay -----. Hukuk Dairesi ve gerekse Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun kararlarında belirtildiği gibi, inşaatın %90 ve üzeri oranına ulaştığı dikkate alındığında ileriye etkili feshin koşullarının gerçekleştiği gözetilmeli, bu koşulların gerçekleşmemesi halinde ise sözleşmenin geriye etkili feshi koşullarının oluştuğu sonucuna varılmalıdır. (Yargıtay ----tarihli kararı) Burada kısaca ---- Bölge Adliye Mahkemesi ----. Hukuk Dairesi'nin -----karar sayılı çok önemli kararına da değinmekte fayda vardır;-----Karar) Kural olarak, her dava açıldığı tarihteki duruma göre değerlendirilir. Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin feshine ilişkin davalar bu kuralın istisnası olup, inşaatın tamamlanma seviyesi dava açıldığı tarihte yüzde 90 seviyelerinin altında dahi olsa, yargılama devam ederken yüzde 90 ve üzerindeki bir seviyeye ulaşılırsa, davanın açıldığı tarihteki durum değil, yargılama aşamasında gelinen durum esas alınır ve geriye etkili feshe karar verilemez. Bununla birlikte böyle bir durumda, davacı, dava tarihi itibariyle haklı konumda olduğundan, yargılama aşamasında gelinen durum sebebiyle davanın reddine karar verilse bile davacı aleyhine yargılama gideri ve avukatlık ücretine hükmedilemez.
Yüklenicinin kendisine devredilen paya hak kazanabilmesi için edimini yerine getirmesi gerekir, edimi ise binayı imal ve teslimdir. Yüklenici edimini yerine getirmediği takdirde arsa sahibine sözleşmenin feshi ve tapunun iptalini isteyebilme hakkı doğar. Hemen belirtmek gerekir ki, yüklenicinin hakkını temellük eden üçüncü kişi, onun halefi olacağından selefinin haiz olduğu hakkı arsa sahibine karşı ileri sürülebilir. Öte yandan, arsa sahibi de, yüklenici sözleşmeden doğan edimini yerine getirmediği takdirde sözleşmenin feshi ile üçüncü kişi üzerine oluşan tapunun iptalini isteyebilir. Diğer bir deyişle üçüncü kişinin mülkiyet hakkının doğabilmesi için kendisine pay devreden yüklenicinin edimini yerine getirmiş olması ve sonuç olarak mülkiyete hak kazanması gerekir. Aksi halde, yüklenici ve ondan pay alan üçüncü kişi üzerine yazılan tapu kaydı illetten yoksun hale gelir ve yapılan işlem yolsuz tescil durumuna düşer.
Zorunlu dava arkadaşlığı; TMK'nın 692. maddesi hükmünce paylı malın özgülendiği amacın değiştirilmesi, korunmasının ya da olağan şekilde kullanılmasının gerekli kıldığı ölçüyü aşan yapı işlerine girişilmesi ya da paylı malın tamamı üzerinde tasarruf işlemlerinin yapılması oybirliği ile aksi kararlaştırılmadıkça bütün paydaşların kabulüne bağlıdır. Eser sözleşmelerinin kendine özgü bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geçerli olarak kurulabilmesi için TMK'nın 692. maddesi gereğince, sözleşmenin konusu olan taşınmazın tüm paydaşlarıyla sözleşme yapılması veya diğer paydaşların yapılmış olan sözleşmeye muvafakat etmiş olması gerekmektedir. Bu husus kamu düzenine ilişkin olup, mahkemece kendiliğinden gözetilir.Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi davası da, olağanüstü tasarruf işlemleri ve önemli işlerden olduğundan, geçerli sözleşmenin varlığı halinde feshinin de tüm paydaşlarca talep ve dava edilmesi gerekir.
Burada kısaca, yapma borcuna değinmekte fayda vardır. TBK'nın 113. Maddesinde yapma borcunun borçlu tarafından ifa edilmediği takdirde alacaklının, masrafı borçluya ait olmak üzere edimin kendisi veya başkası tarafından ifasına izin verilmesini isteyebilir hükmü düzenlenmiştir. Nama ifa; eseri sözleşmede belirlenen sürede eksiksiz ve kusursuz olarak teslim edemeyen yüklenicinin nam ve hesabına, iş sahibinin bizzat tamamlaması veya başka yükleniciye tamamlattırması demektir. Yapma borcu borçlu tarafından ifa edilmediği takdirde iş sahibi (alacaklı) gideri borçluya ait olmak üzere, edimin kendisi veya başkası tarafından ifasına izin verilmesini isteyebilir . (Yargıtay ----- karar sayılı dosyasına göre gecikme tazminatı istenebilmesi; İmar mevzuatına uygun bir bina yapılmasını öngören ve şeklen de geçerli bir sözleşme ve onaylı proje üzerine alınan yapım ruhsatına dayalı olarak başlanılan inşaatın, sözleşmeye ve projeye, dolayısıyla imar mevzuatına aykırı yapılması nedeniyle oturma ruhsatı alınamıyorsa, iyiniyetli arsa sahibi, teslime ve kabule zorlanamaz. İnşaatın yasal hale getirilmesi mümkün değilse, arsa sahibi, tescil, teslim ile eksik ve ayıplı iş bedeli isteyemez ise de, sözleşmeden dönmediği sürece gecikme tazminatı isteyebilir. Yargıtay -----Karar sayılı kararına göre gecikme tazminatı istenebilmesi; İmar mevzuatına uygun bir bina yapılmasını öngören ve şeklen de geçerli bir sözleşme ve onaylı proje üzerine alınan yapım ruhsatına dayalı olarak başlanılan inşaatın, sözleşmeye ve projeye, dolayısıyla imar mevzuatına aykırı yapılması nedeniyle oturma ruhsatı alınamıyorsa, iyiniyetli arsa sahibi, teslime ve kabule zorlanamaz. İnşaatın yasal hale getirilmesi mümkün değilse, arsa sahibi, tescil, teslim ile eksik ve ayıplı iş bedeli isteyemez ise de, sözleşmeden dönmediği sürece gecikme tazminatı isteyebilir. Yargıtay ------. sayılı ilamları bu yöndedir. Gecikme tazminatı kural olarak sözleşmede kararlaştırılan teslim tarihinden, eserin eksiksiz ve ayıpsız olarak sözleşmeye uygun biçimde teslim edildiği tarihe kadar ya da iş sahibinin teslimden önce bağımsız bölümü fiilen kullanmaya başladığı veya üçüncü kişiye kiraya verdiği ya da sattığı tarihe kadar istenebilir. Gecikme tazminatı, sözleşmede kararlaştırılmamış olsa bile, zararın kanıtlanması koşuluyla, zamanaşımı süresi içerisinde, her zaman, râyiç kira üzerinden istenebilir; sözleşmede kararlaştırılmışsa, ayrıca zararın kanıtlanmasına gerek yoktur; çünkü, taraflar gecikme zararını baştan kabul ettikleri için, bu kabul hükmü tarafları bağlar. Sözleşmede kira ödeneceğine dair hüküm yoksa veya miktar gösterilmeden rayiç kira ödeneceği kararlaştırılmışsa, mahalli rayiçlere uygun olan kira bedelinin bilirkişiye hesaplattırılması gerekir.
---- ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ’NİN--. SAYILI DOSYASINDAN TEFRİK EDİLEREK MAHKEMEMİZİN --- ESASINA KAYDEDİLEN DAVA YÖNÜNDEN:
Taşınmaz Satış Vaadi Sözleşmesi;
Kaynağını Borçlar Kanununun 22. maddesinden alan taşınmaz satış vaadi sözleşmeleri, Borçlar Kanununun 213. maddesi ile Türk Medeni Kanununun 706. ve Noterlik Kanununun 89. maddesi hükümleri uyarınca noter önünde re’sen düzenlenmesi gereken, bir başka anlatımla geçerliliği resmi şekil şartına bağlı kılınan, tam iki tarafa borç yükleyen ve kişisel hak sağlayan sözleşme türüdür. Vaat alacaklısı, taşınmaz satış vaadi sözleşmesi ile mülkiyet devir borcu yüklenen satıcıdan edim yerine getirilmediğinde Türk Medeni Kanununun 716. maddesi uyarınca açacağı tapu iptali ve tescil davasında borcun hükmen yerine getirilmesini isteyebilir (Yargıtay----. Hukuk Dairesi -----
Ayrıntıları Yargıtay ---- sayılı ilamında belirtildiği üzere;
Satış vaadi sözleşmesinin geçerli olabilmesi için vaat borçlusunun satış vaadi sözleşmesinin yapıldığı tarihte tapuda kayıtlı taşınmazın maliki olması gerekmez. Vaat borçlusunun sözleşmenin yapıldığı tarihte malik olmaması sözleşmenin sıhhatine tesir etmez. Satış vaadi sözleşmesi geçerli olmakla birlikte dava tarihinde davalılar vaat olunan taşınmazın maliki olmadığından aynen ifa mümkün değildir. Kural olarak, borcun ifa edilmemesi borçlunun sorumluluğunu meydana getirir ve borcun ifa edilmemesinde kusurlu kabul edilir. Bu durumda vaat alacaklısı davacı aynen ifa yerine Borçlar Kanunu'nun 96 ve devamı maddeleri uyarınca tazminat talep edebilir. Buradaki tazminat alacaklının müspet zararıdır. Müspet zarar ise; aktin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesinden doğan zarardır. HGK'nın 29/09/2010 tarih ve ----sayılı kararlarında da açıklandığı üzere, resmi şekilde düzenlenmesi gereken ve tam iki tarafa borç yükleyen satış vaadi sözleşmelerinde, edimini yerine getiren taraf, karşı tarafın da edimini yerine getirmesini isteyebilir.
Hemen burada, ifa imkânsızlığı ile ilgili genel bir açıklama yapılmasında da yarar vardır.
818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 20/1. maddesine göre; “Bir akdin mevzuu gayrı mümkün veya gayri muhik yahut ahlaka mugayir olursa o akit batıldır.” Aynı şekilde, Borçlar Kanunu'nun 96. maddesi; “Alacaklı hakkını kısmen veya tamamen istifa edemediği takdirde borçlu kendisine hiçbir kusurun isnat edilemeyeceğini ispat edemedikçe bundan mütevellit zararı tazmine mecburdur.” hükmünü taşımaktadır. Keza, 117. maddesi; “Borçluya isnat olunamayan haller münasebetiyle borcun ifası mümkün olmazsa, borç sakıt olur.”, demek suretiyle, imkânsızlık kavramını düzenlemiştir. İmkânsızlık, ifa engeli sebeplerinden birini oluşturur. Gerçekten de, imkânsızlık, sürekli, kalıcı, temelli bir ifa engelidir. Bu niteliği ile imkânsızlık, temerrüdün karşıtıdır. İmkânsızlığın pratik önemi borçluya karşı aynen ifanın zorla sağlanamamasında ortaya çıkar. Diğer bir ifadeyle imkânsızlık, borçlanılan edimin ya baştan itibaren geçerli olarak doğmasını ya da sonradan borçlu veya diğer herhangi bir kimse tarafından objektif, sürekli ve kesin olarak yerine getirilmesini önleyen, fiili veya hukuki engellere verilen isim olarak tarif edilebilir.
İmkânsızlık, bir veya birden çok edimi kapsayabilir. Ayrıca, edimin ifasının imkânsızlığı, asli edimler yanında yan edimler için de söz konusu olabilir. İmkânsızlık genellikle edim sonucuna ilişkin olmalıdır. Ancak, bazı durumlarda imkânsızlık, edim fiiline ilişkin de olabilir. İmkânsızlık bir insan fiilinden veya tabiat olayından doğması yanında, mantıki, hukuki veya fiili sebeplerden de kaynaklanabilir. Borçlar Kanunu'nun 20. maddesine göre, bir akdin konusu mümkün değilse, o akit imkânsızdır. Burada söz konusu olan imkânsızlık, başlangıçtaki, yani sözleşme yapıldığı sırada mevcut olan imkânsızlıktır (objektif imkansızlık). Bu halde, konusu hukuki veya fiili sebeplerden dolayı imkânsız olan sözleşme butlan yaptırımına tabidir ve başlangıçtan itibaren geçersizdir. Burada geçerli olan butlan yaptırımından bahsedebilmek için, imkânsızlık sözleşmenin konusu ile ilgili olmalı ve yalnız borçlu bakımından değil, objektif mahiyette ve herkes için söz konusu olmalıdır. Batıl bir sözleşme baştan itibaren hiçbir hüküm ve sonuç doğurmaz. Fakat, sözleşme yapılırken taraflardan biri imkânsızlığı biliyor veya bilmesi gerekiyorsa ve buna rağmen diğer tarafı bundan haberdar etmemişse, bu durumda karşı tarafın uğradığı menfi zararı karşılamakla yükümlüdür.
Borçlar Kanunu'nun 117. maddesine göre, edimin yerine getirilmesi sözleşme yapıldıktan sonra imkânsız olursa ve bu imkânsızlıkta borçlunun kusuru bulunmazsa, borçlu borcundan kurtulur. Burada sözleşme, başlangıçtaki imkânsızlık gibi butlan yaptırımına tabi olmamakla birlikte, borçlu borcundan kurtulmaktadır. Borçluyu borcundan kurtaran imkânsızlığın objektif veya sübjektif olması önemli değildir. Sözleşme yapıldıktan sonra ortaya çıkan imkânsızlık, ister objektif ister sübjektif olsun, borçlunun kusuruna dayanmadıkça, borçlu borcundan kurtulur. Sözleşmenin kurulmasından sonra ortaya çıkan imkânsızlık, borçlunun kusuruna dayanıyorsa, borçlu bundan sorumlu olur. Sonraki imkânsızlık, ister objektif ister sübjektif mahiyette olsun, borçlunun kusuru söz konusu olursa, borçlu bundan sorumlu olur. Bu takdirde, borca aykırılığı konu alan BK’nın 96. maddesindeki genel hüküm uygulama alanı bulur. İmkânsızlık; objektif-sübjektif imkânsızlık, başlangıçtaki-sonraki imkânsızlık, tam-kısmi imkânsızlık, sürekli-geçici imkânsızlık, borçlunun sorumlu olduğu imkânsızlık ve borçlunun sorumlu olmadığı imkânsızlık seklinde çeşitli türlere ayrılabilir.
Objektif imkânsızlık, Borçlar Kanunu'nun 20,96. ve 117.maddelerinde hüküm altına alınmıştır. Objektif imkânsızlık-sübjektif imkânsızlık ayrımı baştaki imkânsızlık halinde önem kazanmaktadır. Sonraki imkânsızlığın doğurduğu hukuki sonuçlar açısından, objektif imkânsızlık ile sübjektif imkânsızlık arasında bir fark bulunmamaktadır. Borçlar Kanunu'nun 20. maddesine göre başlangıçtaki objektif imkânsızlık bir butlan sebebidir. Önemli olan, edimi sadece borçlunun mu, yoksa herkesin mi yerine getirip getiremeyeceğidir. Buna göre, eğer edim, borçlu da dahil üçüncü kişiler tarafından da yerine getirilemiyorsa, imkânsızlık objektiftir.
Yukarıda açıklandığı üzere, Borçlar Kanunu'nun 117. maddesinde yer alan şekilde, borçluya yükletilemeyen sonraki imkânsızlık hallerinde borçlunun borcu sona ereceğinden, borçlunun karşı taraftan aldığı şeyleri sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre iade etmesi gerekir. Henüz almadığı şeyleri ise isteme hakkından mahrum olur. Ancak, bu durumda da istisnai olarak Borçlar Kanunu'nun 117/2. maddesine göre; taraflar aralarında yaptıkları sözleşme ile borçluya yüklenemeyen imkânsızlık halinde borçlunun karşı taraftan aldığı şeyleri muhafaza edeceğini kararlaştırabilirler. Ayrıca Borçlar Kanunu'nun, “Halin icabından veya hususi şartlardan mütevellit istisnaların maadasından, satılan şeyin nefi ve hasarı akdin inikadı anından itibaren alıcıya intikal eder.” şeklinde düzenlenen 183. maddesi ve “ Uzun müddet için yapılan hizmet akdinde, işçi, hastalıktan, askerlikten veya bu gibi sebeplerden dolayı kusuru olmaksızın nispeten kısa bir müddet için işi ifa edemediği takdirde o müddet için ücret istemeye hakkı vardır” şeklinde hüküm altına alınan 328. maddesi, Borçlar Kanunu'nun 117. maddesine istisna getiren özel hükümlerdir. Sözleşmenin kurulmasından sonra ortaya çıkan imkânsızlık halinde borçlunun kusuru söz konusu ise daha önce de belirtildiği gibi, Borçlar Kanunu'nun 96. maddesindeki genel hüküm uygulanır. Bu durumda, borç sona ermez, borçlu, alacaklı zarara uğramışsa, bunu tazmin etmek zorunda kalır. İmkansızlık, borçlunun kusuruna dayanıp dayanmamasına değil, genel olarak borçlunun bu imkânsızlıktan sorumlu tutulup tutulmayacağına göre tasnif edilmelidir. Nitekim, Borçlar Kanunu'nun 117. maddesinde kullanılan tabirler de bu görüşü desteklemektedir. Yani, kanun kusursuz olmayı değil, sorumlu olmamayı aramaktadır. Şüphesiz geçici imkânsızlığın varlığı, beraberinde tarafların bu sözleşmeyle ne kadar süre bağlı kalacakları sorununu getirir. Bu konudaki kural "ahde vefa, söze sadakat" ilkesi gereği tarafların sözleşmeyle bağlı tutulmasıdır. Ancak bazı özel durumlar vardır ki, tarafları o sözleşmeyle bağlı saymak hem onların ekonomik özgürlüklerini engeller, hem de bir başkası ile sözleşme yapma fırsatını ortadan kaldırır. Uygulamada, geçici imkânsızlık halinde tarafların o sözleşmeyle bağlı tutulma süresine "akde tahammül süresi" denilmektedir. Bu sürenin gerçekleşip gerçekleşmediğini de her somut olaya göre ve onun çerçevesinde değerlendirmek gerekir.Bilindiği gibi, genelde temlik borcu doğuran sözleşmelerden olan satım sözleşmelerinde satış konusu olan malın, sözleşmenin yapıldığı anda mevcut olmasına ya da satıcının malvarlığında bulunmasına gerek yoktur. Bu itibarla ilerde yapılacak veya üretilecek yahut hâsıl olacak şeyler de satışa konu teşkil edebilirler. Bir başka anlatımla, satıcı başkasına ait şeyleri de satabilir. Eğer satıcı başkasına ait şeyi satmış ve ifa zamanına kadar da o şey üzerinde tasarruf yetkisini elde edememişse ve bu yüzden borcunu yerine getiremiyorsa, ademi ifa nedeniyle tazminat ödemekle yükümlü tutulabilir (BK. 96). Kural olarak, başkasına ait tapuda kayıtlı taşınmazların noter tarafından düzenlenen satış vaadi sözleşmesi ile satışı, kişisel borç doğuran bir sözleşme olması nedeniyle geçerlidir. Bir başka deyimle, borç doğuran bir sözleşmenin geçerliliği, hiç bir zaman satıcının satış tarihinde veya daha sonra o şeye malik olması şartına bağlı değildir. Vaatte bulunanın, satış vaadinin konusunu oluşturan taşınmaz üzerinde tasarruf yetkisinin varlığını aramak da gerekmez(---- Maliki olmadığı bir taşınmazı satmış bulunan kişi aleyhine açılacak (ifa ve mülkiyetin alıcıya geçirilmesi) davasının redde müncer olması, böyle bir satışın Borçlar Kanunu'nun 20. maddesinde öngörülen afakî imkânsızlık (objektif imkânsızlık) nedeniyle geçersiz sayılmasını gerektirmez. Çünkü, böyle bir sözleşme, “borç doğuran” bir sözleşme olarak geçerlidir ve sonuçta sübjektif imkânsızlık nedeniyle tasarrufi işlemin, yani ifanın yerine getirilememesi sonunda meydana gelen zararın tazmini, Borçlar Kanunu'nun 96. maddesi gereğince satıcıdan istenebileceği gibi, eğer bir ceza şartı kararlaştırılmış ise bunun da ödetilmesi yine Borçlar Kanununun 158. maddesi uyarınca alıcı tarafından istenebilir.
Taşınmaz mal satış vaadi sözleşmesinden doğan davalar için özel bir zamanaşımı süresi öngörülmediğinden Borçlar Kanunu'nun 125. maddesi gereğince on yıllık zamanaşımı süresi uygulanır ve bu süre sözleşmenin ifa olanağının doğmasından sonra işlemeye başlar. Ancak, satışı vaat edilen taşınmaz, sözleşme ile veya fiilen satış vaadini kabul eden kişiye, yani vaat alacaklısına teslim edilmiş ise, on yıllık zamanaşımı süresi geçtikten sonra açılan davalarda, zamanaşımı savunması Türk Medeni Kanunu'nun 2. maddesi uyarınca iyi niyet kuralları ile bağdaşmayacağından dinlenmez.
Muvazaa;Muvazaanın unsurları:
Muvazaa, aşağıda görüleceği gibi, mutlak muvazaa ve nispî muvazaa olmak üzere ikiye ayrılır. Mutlak muvazaa üç unsurdan oluşur. Bunlar, muvazaalı işlem (görünürdeki işlem), muvazaa anlaşması ve aldatma kastıdır. Buna karşılık, nispî muvazaada bu üç unsura ek olarak bir de gizli işlem unsuru vardır.
a) Görünürdeki (muvazaalı)işlem:
Tarafların üçüncü kişileri aldatmak için yapmış oldukları işleme görünürdeki işlem denir. Taraflar burada hukuki işlemi sırf görünüşte yapmakta, kendileri hakkında hiçbir hüküm ve sonuç doğurmayacağı hususunda anlaşmış bulunmaktadır. Örneğin borçlu B’nin alacaklılarının takibinden kurtulmak için mallarını A’ya devretmesi halinde bu devri sağlayan işlem, görünürdeki işlemdir. Burada devri sağlayan görünürdeki işlem, aynı zamanda hukuki niteliği itibariyle muvazaalı işlemi de oluşturur. Başka bir deyişle, görünürdeki işlem ile muvazaalı işlem aynı işlemdir.
Tarafların yapılan sözleşmeye ekonomik açıdan ilgi duyup duymamaları veya üçüncü bir kişinin menfaatini temsil edip etmemeleri önem ifade etmez.
b)Muvazaa anlaşması:
Tarafların, görünürdeki (muvazaalı) işlemi sırf üçüncü kişileri aldatmak için yaptıklarına ve kendi aralarında hüküm ifade etmeyeceğine dair bir anlaşma yapmaları gerekir. Bu anlaşmaya, muvazaa anlaşması denir. Örneğin yukarıdaki misâlde A ile B arasında yapılan satış sözleşmesinin sırf alacaklıların icra takibinden kurtulmakGörünürdeki işlem, tarafların gerçek iradelerine uygun olarak yapmak istedikleri işlem değildir. Sözleşmelerde tarafların birbirine uygun irade beyanları sonuç doğurur. Muvazaalı işlemlerde ise tarafların sadece görünürdeki beyanları birbirine uygundur. Taraflarda işlem iradesi ile beyan iradesi mevcut değildir. Aksine tarafların iradesi, muvazaalı işlemin meydana gelmemesi hususunda birbirine uygundur. Bu nedenle, görünürdeki (muvazaalı) işlem yok hükmünde olup, taraflar arasında sonuç doğurmaz. Burada TBK. m. 19, irade teorisini kabul etmiştir. Gerçekten. TBK. m. 19’a göre, bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında tarafların gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın gerçek ve ortak iradeleri esas alınır. Burada tarafların birbirine uygun gerçek ve ortak iradeleri ise, muvazaalı işlemin meydana gelmemesi, yok olması, dolayısıyla hüküm ve sonuç doğurmamasıdır. Muvazaalı işleme bağlanan hukuki sonuç, yokluktur. Muvazaalı işlem, gerçekte kurulmamış, meydana gelmemiştir. Muvazaalı işlemin yokluğu, buna bağlı olan yan hakların da yokluğu sonucunu doğurur. Ceza koşulu ve kefalette durum böyledir. Ancak, doktrin ve uygulamada muvazaalı işlem yönünden yokluk değil, butlan yaptırımı kabul edilmektedir. Bu görüşe göre muvazaalı işlem başından itibaren geçersiz olup, taraflar arasında herhangi bir alacak ve borç doğurmaz; işlemin geçersiz olması sebebiyle taraflar bir zarara uğramış olsalar bile, bunu birbirinden talep edemezler. Özellikle menfî ve müspet zarar yönünden durum böyledir. Zira zarara uğrayan taraf, buna kendi iradesiyle razı olmuştur. Muvazaalı işlem bâtıl olduğu için, bunun dermeyanı zaman aşımına tâbi değildir. Butlan, her zaman ileri sürülebilir. Ayrıca, hâkim yargılama esnasında dosyadan, işlemin muvazaalı olduğunu öğrendiği takdirde, bunu re’sen nazara alır. Butlanı (muvazaayı) ileri sürme, bir defi değil, bir itirazdır. için yapıldığına, kendi aralarında hüküm ifade etmeyeceğine dair anlaşma muvazaa anlaşmasıdır. Muvazaa anlaşması, muvazaanın varlığı için gerekli bir şarttır17. Bu anlaşma, tarafların görünürdeki işlemi (sözleşmeyi) istemediklerini ifade eder. Muvazaa anlaşmasının tarafları, muvazaalı (görünürdeki) işlemin taraflarıdır. Taraflar, bu işlemi ya bizzat ya da temsilcileri aracılığıyla yaparlar. Muvazaa anlaşmasını temsilci yapmışsa, temsil edilen bununla bağlı olur18. Keza taraflar veya taraflar”dan biri, muvazaa anlaşmasını bizzat yaparken, muvazaalı işlemi bir temsilci vasıtasıyla yaptırabilirler. Muvazaa anlaşması, görünürdeki işlemin tamamını konu edinebileceği gibi, bir kısmını da konu edinebilir. Birinci hâlde “tam muvazaa”, ikinci hâlde ise “kısmî muvazaa” söz konusu olur. Kısmî muvazaa, sözleşmenin bazı kısımlarını kapsar. Muvazaa anlaşması, görünürdeki (muvazaalı) işlem ile aynı anda yapılabileceği gibi, ondan önce de yapılabilir. Muvazaa anlaşması, görünürdeki işlemden sonra yapılamaz. Bunun yerine taraflar isterlerse işlemi ortadan kaldırma veya değiştirme sözleşmesi yapabilirler. Muvazaa anlaşması, yazılı veya sözlü herhangi bir şekilde yapılabilir. Resmî şekle tâbi bir sözleşmede, muvazaa anlaşmasının da resmî şekilde yapılması şart değildir19; onun yazılı şekilde yapılması yeterlidir. Muvazaa anlaşması niteliği itibariyle bir sözleşmedir-----
BİLİRKİŞİ RAPORLARI
Mahkememizce alınan 12/11/2018 tarihli bilirkişi raporunda özetle: Dava konusu yapıya ait Yapt Ruhsatının süresi 2020 yılında dolacağından Yapı Kullanma İzni (İskan) alınabileceği, Ancak Onaylı Ruhsat projesine göre uygun olmayan imalatların düzeltilmesi gerektiğini, Dava konusu yapının 2015 yılı serbest piyasa rayiçleri ile anahtar teslimi birim metre kare maliyetinin (asansör dahil) 775,00 TL/m2 olduğu, Toplam maliyet bedelinin 775,00 TL/m2 x 749,78 m2 =581.079,50 TL olduğu, Eksik ve kusurlu imalatların oranının % 24 olduğu, 581.079,50 x 9624 = 139.459,08 TL olduğu hesap edilmiştir.
Mahkememizce alınan 09/12/2024 tarihli bilirkişi raporunda özetle: 26.09.2013 tarihli --- sayılı yapı ruhsatı ile onaylanan projeye uygun olarak inşaata başlandığı, projede yapılan değişiklikle 25.05.2015 tarihli ------ sayılı yapı ruhsatı (tadilat) alındığı, yapı inşaatının kaçak durumda olmadığı, Davacı müteahhit tarafından yapılan %87lik işin bedeli dava tarihi itibari ile bedeli 749,78x750x0,87=456.616,02 TL olduğu, Davacı müteahhit tarafından yapılan işin eksik ve ayıplı %24lük kısmın dava tarihi itibari ile bedeli 749,78x750x0,87x0,24=117.415,55 TL olduğu, Dava konusu taşınmazların güncel bedellerinin; Zemin kat 1 nolu bağımsız bölüm güncel değeri 2.200.000,00 TL, Zemin kat 2 nolu bağımsız bölüm güncel değeri 2.200.000,00 TL, 1. kat 3 nolu bağımsız bölüm güncel değeri 2.400.000,00 TL, 1. kat 4 nolu bağımsız bölüm güncel değeri 2.400.000,00 TL, 2. kat 5 nolu bağımsız bölüm güncel değeri 2.400.000,00 TL, 2. kat 6 nolu bağımsız bölüm güncel değeri 2.400.000,00 TL, 3. kat 7 nolu bağımsız bölüm güncel değeri 2.800.000,00 TL, 3. kat 8 nolu bağımsız bölüm güncel değeri 2.800.000,00 TL, Yüklenici ---- tarafından temlik edilen 5 ve 6 nolu bağımsız bölümlerin dava tarihindeki değerlerinin tespit edilerek; davacının tamamladığı işin değerinden, %24 eksik ve ayıplı işler düşülerek ve kalacak rakamdan da 5 ve 6 nolu bağımsız bölümlerin dava tarihindeki değerleri düşülerek, 5 nolu bağımsız bölüm dava tarihi itibariyle değeri 200.000,00 TL 6 nolu bağımsız bölüm dava tarihi itibariyle değeri 200.000,00 TL Ruhsatta yapı inşaat alanı 749,78 m2 olarak belirtilmiştir. Dava konusu yapının dava tarihi 2015 yılı serbest piyasa rayiçleri ile anahtar teslimi birim metre kare maliyetinin 750,00 TL/m2 olduğu, %87’lik tamamlanan kısım m2’si ve bedeli; 749,78x0,87=652,30 m2 652,30x750=489.225,00 TL %87 tamamlanan iş içerisindeki %24 eksik ve ayıplı işin m2’si ve bedeli; 652,30x0,24=156,55 m2,750x156,55=117.415,55 TL,%24’lük ayıplı işlerin bedelinin tamamlanan işlerin bedelinden çıkartılması; 489.225,00-117.415,55=371.809,45 TL 5 ve 6 nolu bağımsız bölümlerin dava tarihindeki değerlerinin düşülmesi; 371.809,45-400.000,00= -28.190,55 TL olarak hesaplandığı, birleşen dosyanın davacısı ---- satın aldığı 1,2 ve 7 nolu bağımsız bölümlerin arsa payları da nazara alınmak suretiyle bu bölümlere düşecek ve müteahhit lehine takdir edilecek depo bedelinin de tespiti uzmanlık alanım dışında kaldığından hesaplanamamıştır. Davalılar ---- Noterliğinin 19.06.2012 tarih ve ------ yevmiye. Nolu Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi Ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi imzalanmıştır. Sözleşmeye göre inşaatın tamamlanma süresi 1 yıl olarak belirlenmiştir. İnşaat ruhsatının 26.09.2013 tarihinde alındığı görülmektedir, inşaatın süresinde bitirilmediği anlaşılmaktadır fakat inşaatın geldiği %87 seviye dikkate alındığında sözleşmenin feshi hususunda nihai ve hukuki değerlendirmenin mahkemeye ait olduğu, Birleşen . Asliye Ticaret Mahkemesi ---- Esas Sayılı Dosyası Yönünden; Davacı yüklenici ----- inşaatı tamamlamadığı için teknik olarak sahip olmadığı bu bağımsız bölümleri sattığı, Davalı ... ve ... ile onlardan devir alan ---- bu satışla bir ilgisini gösterir bir belge dava dosyasında görülmemiştir. ...’ün davasındaki muhatabının teknik olarak ...olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
---- Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ---. Sayılı Dosyasından Tefrik Edilerek Mahkememizin ----- Esasına Kaydedilen Dava Yönünden:
Dava ve birleşen dava dosyaları birlikte incelenmiş, taraf beyanları, sözleşmeler, tapu kayıtları ve bilirkişi raporları hep birlikte değerlendirilmiştir. Öncelikle, ---- Bölge Adliye Mahkemesi ---. Hukuk Dairesi’nin kaldırma kararında belirtildiği üzere, tarafların aktif ve pasif husumet ehliyetlerinin ayrı ayrı değerlendirilmesi zorunluluğu bulunmaktadır.
Dosya kapsamına sunulan 25/08/2015 tarihli sözleşme incelendiğinde; arsa sahipleri ... ve ...’un, dava konusu taşınmaza ve eser sözleşmesine ilişkin hak ve alacaklarını ----- devrettikleri anlaşılmıştır. Bu temlik işlemi ile birlikte sözleşmeden doğan talep hakları ---- geçmiş olup, ... ve ...’un aktif husumet ehliyetlerinin bulunmadığı sonucuna varılmış ve bu davacılar yönünden davanın usulden reddine karar verilmiştir.---- yönünden yapılan incelemede; taraflar arasında akdedilen 19/06/2012 tarihli eser sözleşmesi kapsamında yüklenici ...’nin edimini tam ve gereği gibi yerine getirmediği, alınan bilirkişi raporu ile inşaatın %87 oranında tamamlandığı, %13 oranında eksik iş bulunduğu sabit olmuştur. Bu haliyle yüklenicinin sözleşmeye uygun ifada bulunmadığı anlaşıldığından, sözleşmenin arsa sahipleri (hakları temlik edilen --.) yönünden haklı nedenle feshedildiği sonucuna varılmıştır. Ayırca, %87 oranında bitirme üzerinden uzunca bir zaman geçmiş bu zamana kadar da bitirildiği veya eksik de olsa tamamlandığı iddiasında bulunulmamıştır. Bu nedenle haklı feshin bütün şartları somut olayda gerçekleşmiştir.- 25/08/2015 tarihli temlik sözleşmesi uyarınca ise Davacı arsa sahipleri ... ve ...’un davacı sıfatlarının bulunmadığı anlaşıldığından, bu davacılar yönünden davanın aktif husumet yokluğundan reddine, davacı ---- yönünden davanın; Taraflar arasındaki 19/06/2012 tarihli eser sözleşmesinin, yüklenicinin işi eksik bırakması nedeniyle geriye etkili feshedildiğinin tespitine (-- Bölge Adliye Mahkemesi -----. Hukuk Dairesi'nin --- esas ve ----- karar, aynı yönde bkz. -----. HD.,)
- Davalı --- 360.644,18 TL alacaklı olduğunun, davacıların ödedikleri bedel nazara alınarak 286.840,59 TL.(bilirkişi raporu ile tespit edilen 424.000,59-137.160) borçlu olduklarının tespitine tespitine, sözleşmenin geriye etkili feshi nedeniyle; ---- taşınmazlar üzerindeki müdahalesinin men’ine ve el çektirilmesine, güncel tapu kayıtlarında ----- firmasına ait sözleşmeye dayalı şerh ve beyan bulunmadığından bu talep hakkında karar verilmesine yer olmadığına sözleşmenin geriye etkili feshine karar verildiğinden davacının takas mahsup ve cezai şart talepleri bakımından karar verilmesine yer olmadığına (Yargıtay ----sayılı ilamları bu yöndedir) karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
-Birleşen --- Asliye Hukuk Mahkemesi’nin ----- esas sayılı dosyası yönünden yapılan incelemede;
Davacı ...’ün dava konusu bağımsız bölümleri satın aldığı, ancak tapu devrinin gerçekleşmediği anlaşılmıştır.
Taraflar arasında imzalanan satış sözleşmesi resmi biçimde yapılmadığından hukuken geçersizdir. (TMK m.706, BK m.213, TBK. md 237, T.Kanunu m.26 Noterlik Kanunu m.60). Bu nedenle, geçerli sözleşmelerde olduğu gibi taraflarına hak ve borç doğurmaz. Bu durumda alıcı; geçersiz sözleşme nedeniyle, satıcıya verdiği bedeli sebepsiz zenginleşme kuralları çerçevesinde geri isteyebilir. (Yargıtay --- Hukuk Dairesi ------
Davacı ...’ün tapu iptal ve tescil talebi yönünden yapılan değerlendirmede; sözleşmenin resmi şekilde yapılmaması, tapu devri için gerekli şartların oluşmaması, yüklenicinin arsa sahiplerine karşı yükümlülüklerini yerine getirmemesi, celp edilen şirket kayıtlarına göre farklı ortakların da bulunması ve başkaca delil de sunulmaması nedeniyle muvazaa iddiasının ispatlanamamış olması, bir an için muvazaa iddiası kabul edilse bile tapu iptal ve tescil şartlarının oluşmadığı, davacının ancak verdiği bedeli isteyebileceği, inşaatın bitirilme seviyesi ve yükümlülüklerin arsa sahiplerine karşı getirilmemiş olması davaya konu taşınmazların yargılama sırasında üçüncü kişilere devredilmiş olması ve davalı ----- malik sıfatının bulunmaması karşısında ayni talebin koşullarının oluşmadığı anlaşılmış, bu nedenle tapu iptal ve tescil talebinin reddine karar verilmiştir.Buna karşılık, davacının ödediği bedelin iadesine yönelik terditli talebi yönünden; yüklenicinin edimini gereği gibi ifa etmemesi ve taşınmazın devrinin gerçekleşmemesi karşısında, davacının ödediği bedelin iadesini talep etmekte haklı olduğu sonucuna varılmış, bu nedenle alacak talebinin kabulüne ve dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalı---- tahsiline karar verilmiştir.
1)--- Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ---sayılı dosyasından tefrik edilerek mahkememizin ------ Esasına kaydedilen dava yönünden;
- 25/08/2015 tarihli temlik sözleşmesi uyarınca Davacı arsa sahipleri ... ve ...’un davacı sıfatlarının bulunmadığı anlaşıldığından, bu davacılar yönünden DAVANIN AKTİF HUSUMET YOKLUĞUNDAN REDDİNE,
-Davacı -- yönünden davanın; Taraflar arasındaki 19/06/2012 tarihli eser sözleşmesinin, yüklenicinin işi eksik bırakması nedeniyle----- yönünden GERİYE ETKİLİ FESHEDİLDİĞİNİN TESPİTİNE,
- Davalı -----360.644,18 TL alacaklı olduğunun, davacıların ödedikleri bedel nazara alınarak davacının 286.840,59 TL.(bilirkişi raporu ile tespit edilen 424.000,59-137.160) borçlu olduklarının TESPİTİNE,
- Sözleşmenin geriye etkili feshi nedeniyle; ----taşınmazlar üzerindeki müdahalesinin men’ine ve EL ÇEKTİRİLMESİNE,
-Güncel tapu kayıtlarında ------ firmasına ait sözleşmeye dayalı şerh ve beyan bulunmadığından bu talep hakkında karar verilmesine yer olmadığına,
-Sözleşmenin geriye etkili feshine karar verildiğinden davacının takas mahsup ve cezai şart talepleri bakımından karar verilmesine yer olmadığına,
2-----. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin ---- sayılı dosyasından tefrik edilerek mahkememizin --- Esasına kaydedilen dava yönünden:
- Davalılar ..., ... ve -----. yönünden DAVANIN REDDİNE,
- Davalı ------ yönünden tapu iptal ve tescil koşulları oluşmadığından TAPU İPTAL VE TESCİL TALEBİNİN REDDİNE,
-Terditli olarak davacının alacak talebi yönünden; Davacının ödediği bedelin iadesine hak kazandığı anlaşılmakla; 302.000 TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek YASAL FAİZİ ile birlikte davalı ...’den alınarak davacı ...’e verilmesine,
3----. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ---- sayılı dosyasından tefrik edilerek mahkememizin ------ Esasına kaydedilen dava yönünden;
-Alınması gereken 3.606,76 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 5.977,13 TL harcın mahsubu ile bakiye 2.370,37 TL harcın kararın kesinleşmesi halinde davacı ------ iadesine,
-Davacı tarafından yapılan 3.606,76 TL peşin harcın, 27,70 TL başvuru harcın ve 27,70 TL başvuru harcın davalı ...den alınarak davacı ----- verilmesine,
-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT since hesaplanan 45.000,00 TL vekalet ücretinin davalı ...den alınarak davacı ------ verilmesine,
-Diğer davacılar ... ve ... kendilerini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT since hesaplanan 45.000,00 TL vekalet ücretinin davcılardan alınarak davalıya ödenmesine,
4----- Asliye Hukuk Mahkemesi’nin ----. sayılı dosyasından tefrik edilerek mahkememizin ------ Esasına kaydedilen dava yönünden:
-Alınması gereken 20.629,62 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 170,78 TL harcın ve 3.586,27 TL tamamlama harcın mahsubu ile bakiye 16.872,57 TL harcın davalı ...den alınarak hazineye gelir kaydına,
-Davacılar tarafından yapılan 170,78 TL peşin harcın, 3.586,27 TL başvuru harcın ve 27,70 TL başvuru harcın davalı ...den alınarak davacıya verilmesine,
-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT since hesaplanan 48.320,00 TL vekalet ücretinin davalı ...den alınarak davacıya verilmesine,
-Davalılar ... ve ...'un kendilerini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT since hesaplanan 45.000,00 TL vekalet ücretinin davcıdan alınarak davalılar ... ve ...'a ödenmesine,
5----. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin ----- sayılı dosyasında davacı tarafından yapılan ve ayrıntısı UYAP sisteminde gösterilen toplamda 1.000,00 TL yargılama giderinin davalı ...den alınarak davacıya ödenmesine,
6---- Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ----- sayılı dosyasında davacı ----- tarafından yapılan ve ayrıntısı UYAP sisteminde gösterilen toplamda 1.032,90 TL yargılama giderinin davalı ...den alınarak davacıya ödenmesine,
7-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayan gider avansının HMK 333 maddesi uyarınca kararın kesinleşmesi halinde ilgili tarafa iadesine,Dair, karar taraf vekillerinin yüzlerine karşı, karar gerekçesinin tebliğinden itibaren 2 hafta içinde ----- Bölge Adliye Mahkemesinde İstinaf yolu açık olarak oy çokluğu ile Üye Hakim ...’ün muhalefeti ile karar verildi, açıkça okundu usulen tefhim olundu.
İnşaatın tespit edilen bitiş seviyesine nazaran arsa sahibinin haklı fesih tespitine dair talebinin reddine karar verilmesi gerekir bu ve bunun sonuçları yönünden karara muhalifim.Bilindiği üzere arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, bünyesinde gayrimenkul satış vaadi ve eser sözleşmesini barındıran karma bir sözleşmedir.
Bu sözleşmede arsa sahibi, sözleşmeye uygun koşullarda arsasını yükleniciye teslim etmek; yüklenici kendisine karşı edimini yerine getirdiğinde ise yükleniciye bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunu ona devretmek ile yükümlüdür.
Sözleşmenin diğer tarafı olan yüklenicinin edim borcu ise sözleşmede kararlaştırılan nitelikteki binayı yapıp arsa sahibine teslim etmektir.
Aynı zamanda arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ani edimli bir sözleşmedir. Ani edimli sözleşmenin kural olarak geriye etkili feshi ve tasfiyesi mümkündür. Geriye etkili fesihte sözleşmenin tarafları verdiklerini sebepsiz zenginleşme kurallarına göre geri isteyebilirler. Uygulamada arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldıktan sonra yüklenici henüz edimlerini yerine getirmeden; arsa sahibi, arsa veya kat irtifak tapularını veya bir kısmını çeşitli saiklerle yükleniciye tapuda devretmekte ve yüklenici devraldığı bağımsız bölüm veya arsa hisselerini üçüncü kişilere satmaktadır. Arsa payı veya bağımsız bölümlerin satılmasından sonra yüklenici edimlerini yerine getirmediği için sözleşmenin geriye etkili feshi talep edilebilmektedir. TMK’nın 3. maddesine göre, tapuya güvendiğini, iyiniyetli olduğunu beyan eden ve yükleniciden arsa payı veya bağımsız bölüm satın alan üçüncü kişinin iyiniyetli olduğu Kanun gereğince karine olarak kabul edilmelidir. Aynı Kanun'un 1023. maddesine göre ise tapuya güvenerek iktisap edilen ayni hakkın korunması gerekir. TMK’nın 3. ve 1023. maddelerine göre, yükleniciden arsa payı veya bağımsız bölüm devralan üçüncü kişi iyiniyetli ise yüklenici adına yapılan tescil başlangıçtan itibaren yolsuz olsa veya sonradan geriye etkili fesihle yolsuz hâle gelse bile devrin geçerli olacağı kabul edilmelidir. Zira tapu siciline güven ilkesi korunmazsa hukukî işlem güvenliği, dolayısıyla hukukun en temel ilkelerinden olan hukukî güvenlik ilkesi de ihlâl edilmiş olur.
Asıl davacı davacının müteahhit ile davalı arsa sahipleri ..., ... arasında ---Noterliğince 19.06.2012 tarih ve ----- yevmiye. No.lu Düzenleme şeklinde Gayrimenkul Satış vaadi ve Kat Karşılığı inşaat sözleşmesi akdedildiği, davacının inşaatın seviyesinin %87 olarak tamamladığı ve bu miktarın bedeline dair dava açtığı ancak davacı tarafından davanın takip edilmediğinden tefrik edilen dosyada açılmamış sayılmasına karar verildiği,
Birleşen --Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ----. sayılı dosyasından tefrik edilerek mahkememizin ----- esas sayılı dosyasında arsa sahiplerinin davalı müteahhit ile aralarında sözleşmenin haklı nedenle fesih edilip edilmediği edilmiş ise davacının isteyebileceği miktar ve varsa asıl davada davalının alacağından takas mahsubu talep ettiği, ----Asliye Hukuk Mahkemesi’nin ----. Sayılı dosyasında davacının davalı müteahhitten aldığı taşınmazın tapu tescil talebine ilişkin olduğu,
Yapılan yargılama toplanan tüm delillere göre: arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde müteahhidin inşaatı tamamlayamaması durumun da iki türlü fesih söz konusu olur. Bunlardan biri ileriye etkili fesih diğer ise geriye etkili fesihtir. Bunun için inşaatın imar durumu ve inşaat sınıfı, nazara alınmak suretiyle seviyeler belirlenmekte olup, dosyada tespit edilen inşaat seviyesi yüzde doksan oranına çok yakın bir oranla yüzde seksen yedi olarak belirlenmiş olup, inşaat sınıfı da dikkate alındığında dosya kapsamına nazaran inşaatın sözleşmesinin kabul edilebilir oranda olduğu kanaatindeyim. Bu nedenle ileriye etkili fesih gerektiği, bu durumda da yüklenicinin bu inşaat seviyesine isabet edecek inşaat bedelini hak ettiği kanaatindeyim. Biran için; söz konusu seviyenin kabul edilebilir seviye olmadığı ve çoğunluğun düşüncesi gibi geriye etkili fesih gerektirdiği düşünülürse; O takdirde sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre yüklenicinin müteahhitlik karı hariç, getirdiği seviyeden ötürü işçilik bedeli, malzeme bedeli, inşaat ruhsatı ve bunun için gerekli proje roleve ve harç vergi gibi tüm giderleri kapsayan bir miktarı hak edeceği; her halükarda herhangi bir fesih türünün hükmen kabulü ile taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi çözüleceğinden zorunlu olarak hangi tür feshe karar verilirse verilsin ona uygun bedelin öncelikli depo ettirilmesi zorunludur. Her ne kadar yüklenicinin açtığı ana dava takip edilmeyerek açılmamış sayılmasına hükmedilmiş ise de bu dava hiç açılmasa ve yüklenici hiç talep etmese dahi akdin çözülebilmesi için arsa sahiplerinin bir miktarı depo etmesi zorunludur. Oysa çoğunluk kararında bu depo miktarının ne olacağı hiç araştırılmaksızın karar verilmiştir. Rapor yönünden ara karar oluşturulmamıştır. Fakat arsa sahiplerinin açtığı birleşen dosyada dahi arsa sahipleri yüklenicinin bir miktar ödenmemiş hakkedişini kabul etmekte olup onun kendi alacaklarından takas ve mahsubunu istemişlerdir. Elbette yüklenici alacağı daha fazla çıksa takastan artan kısmın deposuna karar vermek gerekirdi. Bu sebepler ile çoğunluğun kararına muhalifim.