İstanbul Anadolu 10. Asliye Ticaret Mahkemesi - E. 2020/536 - K. 2026/45

Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat)

Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

Davacının dava dilekçesinde özetle: Müvekkili----, küçük ----- annesi olup gebelik takibinin dava dışı Dr. ----, Dr. --- ve Dr.----tarafından yapıldığını, Dr. ----- Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta poliçesi ----- tarihlerinde geçerli olmak üzere ---- no, ile davalı ----- Şirketi tarafından, Dr. ----- Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta poliçesi ----tarihlerinde geçerli olmak üzere ----- no ile davalı ----- tarafından, Dr. ---- Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta poliçesi ---- tarihlerinde geçerli olmak üzere---- no ile davalı ----- tarafından düzenlendiğini, Sigortalı doktorlar, gebelik takibinde davacı anneyi down sendromunu tespit eden testler, doğruluk oranları, alternatif tespit seçenekleri ve bunların reddedilmesi halinde ortaya çıkacak riskler konusunda usulünce aydınlatmayarak küçük -------- down sendromlu olarak doğmasına sebebiyet vermiştir. Oysa down sandromu gebelikte tespiti mümkün olan, tespiti halinde de----- göre gebeliğin sonlandırılmasına izin verilen bir özür olduğunu,-------- ise down sendromunu teşhise yönelik imkanlar konusunda hastayı aydınlatmayan doktorun sorumlu olacağını kabul ettiğini, davanın sigortali doktorların davacıları aydınlatmaması sebebiyle down sendromlu doğumdan sorumlu olduğu iddiasına dayandığını, ----- Dairesi'nin bu konudaki ilke kararı, anomaliyi tespit Imkanları konusunda aydınlatma yapılmamasının hekimin sorumluluğunu gerektirdiği ve aydınlatma konusunda da ispat yükünün davalı sigortacıya ait olduğu yönünde olduğunu, -------- tarihli kararında çok kesin bir şekilde down sendromu teşhis yöntemleri konusunda hastayı aydınlatmayan doktorun (dolayısıyla sigortacının) sorumlu olacağının tartışmasız olduğunu vurguladığını, ------- kusur konusunda rapor almaktan veya bilirkişiye başvurmaktan bahsetmemekte tam tersi “aydınlatma yoksa sorumluluk vardır! dediğini, rapor almanın gereksiz olduğu kadar mesnetsiz olduğunu, Kararın devamında bir yandan down sendromunun gebelikte tespit edilebildiği vurgulanmakta ve diğer yandan da aydınlatmanın kapsamı açıklandığını, öte yandan down sendromuna ilişkin açtığımız bir başka davada -----tarihli kararında da ayrı hususları tekrar etmiş olması artık bu kararların gebelikte tespit edilemeyen down sendromu davaları hakkında “İlke Kararı" olduğunu da gösterdiğini, yine -----------tarihli kararlarında belirlenen ilke açıktır;... hekimin down sendromunu teşhise yönelik bir hatasının veya bu anomaliyi teşhise yönelik imkanlar konusunda hastayı aydınlatmamasının sorumluluğunu doğuracağı izahtan vareste olduğunu, Aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirme yerine geliritdiğini ispat yükü ise hekimdedir...--- her iki kararında da “kusur İncelemesi yapılmasını istememiştir”. Hatta ------doktorun hastayı bilgilendirmesi tıbbı kurallara uygundur” görüşüne rağmen----- raporuna dayanarak davayı reddeden ilk derece mahkeme kararını bozduğunu ve yeni bir bilirkişi incelemesi yapılmasını da istemediğini, yine aynı şekilde diğer kararında da ------ 'doktorun kusuru yoktur raporuna rağmen aleyhte karar vererek bilirkişi kusur raporlarına itibar etmediğini,------- bilirkişiler tarafından hazırlanan kusur raporlarının tam aksine karar verdiği ve kusur raporlarına itibar etmediği dikkate alındığında dosyada kusur incelemesi yapılmasının fuzuli olduğunu, davalı tarafın aydınlatma yükümlülüğünün ispatını yerine getirememesi halinde davanın kabul edilmesi gerektiğini, öncelikle müvekkilin zararının tespit edilmesi gerektiğini, --- sayılı dosyasında-------aynı ilkeyi benimseyerek hekimin hastayı usulüne uygun bilgilendirmemesinin sorumluluğa yeterli kabul ettiğini, davanın yasal dayanağının TTK 1483. vd. düzenlenen "zorunlu sorumluluk sigortaları” olduğunu, görevli mahkemenin ticaret mahkemeleri olduğunu, Dava açılmadan önce, uyuşmazlığın dava şartı arabuluculuk kapsamında olması nedeniyle ---------- tarihinde müracaat ettiklerini, Corona Virüs salgını sebebiyle telekonferans yöntemi ile arabuluculuk görüşmesi yapılmış ancak taraflar anlaşmaya varılamadığını, Buna ilişkin Hukuk Uyuşmazlıklarında Dava Şartı Arabuluculuk Son Tutanağı elektronik olarak imzalandığını, Müvekkili küçük -------- için: 430.000 TL işgöremezlik (bakıcı ücreti dahil maddi) tazminatı, 40.000 TL manevi tazminat, Müvekkili ------ (anne) için 20.000 TL manevi tazminat, 3. Müvekkilim----- (baba) için 20.000 TL manevi tazminat, olmak üzere toplam 510.000 TL tazminatırı dava tarihinden itibaren avans faizi, mahkeme masrafları ve avukatlık ücretiyle davaklardan müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı -------- Şirketi Vekilinin Cevap Dilekçesinde Özetle; Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları A.1. Maddesi uyarınca, bir zararın poliçe kapsamında teminat altına alınabilmesi için; "...serbest ya da kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların -----------poliçe kapsamındaki mesleki faaliyeti ifa ederken, sözleşme tarihinden önceki on yıllık dönemdeki veya sözleşme süresi içinde mesleki faaliyeti nedeniyle verdiği zararlara bağlı olarak sözleşme süresi içinde kendisine yapılan tazminat taleplerine, bu taleple bağlantılı yargılama giderleri ile hükmolunacak faize ve sigortalı aleyhine ileri sürülen tazminat talebine ilişkin makul giderlere karşı poliçede belirlenen limitler dahilinde teminat sağladığını, Dolayısıyla; ilk tazminat talep tarihinde hekimin sigortasının hangi şirket nezdinde bulunduğunun tespiti; ayrıca olay tarihinde hekimin herhangi bir sigorta şirketinde Zorunlu ---- poliçesinin bulunup bulunmadığının tespiti gerektiğini, Zira 30 günden fazla sigortasız kalınan dönemlerde yapılan mesleki faaliyetler yönünden, ileride poliçe düzenlense dahi ----- genel şartları gereği poliçe kapsam ve koruması bulunmadığını, Önemle belirtelim ki dava konusu olayın ne şekilde meydana geldiği; davacının hangi tarihlerde sigortalı hekimle görüştüğü; doğum öncesi gebelik takiplerinin hangi hastanelerde yapıldığına ilişkin hiçbir bilgi dava dilekçesinde verilmediğini, Gebelik takibi; yaklaşık 40 haftaya yayılmış bir süreç olduğunu, Bu sürecin farklı aşamalarında farklı hekimler, uzmanlar ve hastaneler yer alabileceği gibi, hastanın sürecin farklı dönemlerinde tedavi ve takiplerini üst merkezler, dış merkezler ve dahi Özel Hastanelerde yürütebileceğini, davacı yan tarafından, müvekkil şirketçe sigortalı bulunduğu iddia edilen hekim Dr. --------- tarafından takip edildiği iddia edilen kısma yönelik itham ve iddialarda bulunulduğunu, HMK md.64 vd. Uyarınca işbu davanın sonuçları kendisini de etkileyebileceğinden, davanın, sigortalı hekime ihbarının gerektiğini, davacının gebelik takibinde sigortalı hekim tarafından takip edildiği döneme ilişkin tüm test ve tetkikler eksiksiz yaptırıldığını, mevcut tıbbi yöntemlerle down sendromu vb. anomalilerin %100 tespiti mümkün olmadığı gibi, eğer test ve tetkiklerde düşük risk çıktı ise bu durumda da hekime kusur atfedilmesinin mümkün olmadığını, Zira testlerin tespit oranları değişkenlik gösterdiği gibi her doğum öncesi anomalinin doğumu sonlandırma endikasyonu bulunmadığını, Üstelik, hastanın ikili tarama testi vb. yöntemlerle yüksek risk grubunda bulunmadığı durumlarda, amniyosentez, kordosentez ve ------ invazif işlemlerin yapılmasının mümkün olmadığını, bahsi geçen invazif tanı yöntemleri yüksek oranda risk içerdiğinden, bu tür invazif girişimlerin yapılabilmesi için hastanın yüksek risk grubunda yer alması gerektiğini, o durumda hastanın, hekimin yönlendirmelerine uygun şekilde işlem yapması gerektiğini, gebelik takibinde hastaların çoğu kez birden fazla hastanede farklı hekimler tarafından muayene edildiğini, özellikle her test ve tetkikin her yerde yapılamadığı gözetildiğinde, farklı tıp merkezlerinde çeşitli test ve tetkikler yaptırılabildiğini, Ayrıca tek başına----------- sistem evraklarının yeterli olmadığını, maddi vakıanın gerçekleştiği tarihi kapsayan, poliklinik defterleri ve epikrizler ile fiziki hasta dosyasının da hastaneden celbi gerektiğini, Maddi vakıa ancak hastanın gebelik sürecinde hangi merkezlerde hangi hekimler tarafından takip edildiği; ne gibi test ve tetkiklerin yapıldığının tespiti ve hasta dosyalarının celbi ile aydınlatılabileceğini, Hastanın, gebelik takibinin hangi aşamalarında, hangi haftalarda sigortalı hekime muayene için geldiğinin; gebeliğin hangi haftalarında sigortalı hekim takibinde olduğunun belirlenmesini, malum olduğu üzere prenatal tanı testlerinin yapılabildiği haftalar sınırlıdır; davacının bahsi geçen dönemlerde muayeneye gelip gelmediğinin; farklı hastanelerde takiplerine devam edip etmediğinin tespitini, bilirkişi incelemesiyle ve literatür taramasıyla da tespit edileceği üzere, ------- gibi işlemler, rutin olarak her hastaya yapılan bir prosedür olmadığını, invazif tanı yöntemi olduğunu, girişimsel yani cerrahi bir prosedür olduğunu, yüksek oranda gebelik kaybı, bebek ve anne ölümü, enfeksiyon gibi riskler içerdiğini, ancak down sendromlu bebek dünyaya gelmesi tarama tesleri vs. soft markerlarla yüksek risk tespit edilen hastalara yapılabildiğini, Aksi halde endikasyon olmadığı halde, hastayı hatalı şekilde riske atan bir işlem yapılmış olur ki bu durumun tıbben ve hukuken sorumluluk doğuracağını, ------- sayılı ilamında doktor-hasta arasındaki ilişkiyi ve doktorun sorumluluğunu şu şekilde ifade ettiğini, hastayı riske sokacak işlemlerden kaçınılması gerektiği ifade edildiğini, çok sayıda Öğretim Görevlisi prof. dr. bilirkişiler tarafından hazırlanan raporlarının ortak ifadesinin her down sendromlu gebelik belirti vermediği yönünde olduğunu, Tarama testlerinin risksiz ise, anomali taramalarında risk faktörü bulunmuyor ise, hastaya amniyosentez kordosentez önerilemeyeceğini, hekim tüm özeni göstermesine karşın, kimi hastalarda down sendromunun tespiti mümkün olmadığını, her hekim gebelik takibinde hastanın içinde bulunduğu gebelik haftası, mevcut klinik ve tetkik bulgularını gözeterek işlem yapmak durumunda olduğunu, her hekimin bilgilendirme yükümlülüğü; kendi yapacağı-mevzuata göre yapması görev ve yetkisinde bulunan işlemlerle sınırlı olduğunu, gerektiği halde amniyosentez işlemini yapması için 3. Basamak sağlık kuruluşunda Perinatologlar ile işlem yaptırılması gerektiğini, Alt basamak hastanedeki hekim; kendi yapamayacağı-hastane şartları veya uzmanlık yönünden üst ihtisas gerektiren hususlarda, hastayı üst basamağa sevk etmekle görevli olduğunu, hastanın ise hiçbir risk içermeyen "perinatoloji" muayenesine katlanma ve muayeneye giderek tedaviye aktif katılma yükümlülüğü bulunduğunu, hastanın risk içeren testleri yaptırmak zorunda olmadığını, ancak kendisine bu testlerin artı ve eksilerinin, detay ve sonuçlarının izah edilebilmesi için hastanın muhakkak kendisinin sevk edildiği ve yönlendirildiği perinatoloji bölümüne muayeneye gitmesi gerektiğini, Bu yükümlülüğü yerine getirmeyen hastanın, ilerleyen dönemde "amniyosentez" gibi hususlarda yeterli bilgi almadığı iddiası, MK md.2 gereği hakkın kötüye kullanımı teşkil ettiğini, bu durumun "kimse kendi kusurundan fayda sağlayamaz" genel hukuk ilkesine aykırı olacağını, Dava konusu olayda, müvekkil hekimin kusurlu olduğu iddialarının kabulü mümkün olmadığını, Diğer yandan; her ne kadar davacı yan tarafından davacı küçüğün down sendromlu doğduğundan söz edilmişse de kimi kromozomal bozukluklar doğrudan rahim tahliyesi sebebi teşkil etmediği gibi; bazı durumlarda ise iddia edilen fiziksel ve bilişsel arazlara doğum sırasında bebeğin oksijensiz kalması, fetal stres vs. hususları neden olabildiğini, davacı yan tarafından ileri sürülen maluliyetin kabulü mümkün olmadığını, Öte yandan davacı yanın tazminat talepleri dayanaksız ve fahiş olduğunu, davacı yanın iddialarının aksine, olayda malpraktis söz konusu olmadığını, maddi ve manevi tazminat hakkının doğabilmesi için, hukuka aykırı eylem, bu eylem sonucu ortaya çıkmış zarar, illiyet bağı ve kusur unsurlarının bir arada bulunması gerektiğini, somut olayda davalı hekimin herhangi bir kusuru bulunmadığı gibi iddia edilen zarar ve gerçekleştirilen tedavi arasında illiyet bağı da bulunmadığını, Üstelik ilgili mevzuat ve tıbbi standarda uygun olarak gerçekleştirilmiş bulunan teşhis ve tedavi işlemlerinin, “hukuka aykırı eylem” niteliğini de taşımadığını, davacı küçükte mevcut olduğu iddia edilen "down sendormu" genetik bir bozukluk olup; bu hastalığa hekim/hastanenin neden olamayacağını, davacı tarafın dava dilekçesinde somut olaya ilişkin herhangi bir açıklama yapmadığını, bu nedenle açıklama yapması gerektiğini, zamanaşımı itirazı gereği davanın reddini talep ettiklerini, davacı yan tarafından davaya dayanak edilen tetkik ve sair delillerin tebliğini, bu deliller tebliğ edilene kadar cevap hakkının saklı tutulmasını, HMK md.64 vd. Gereği davanın Dr. ------ ihbar edilmesini, HMK md.119/2 gereği dava dilçesinde dayanılan olay ve maddi vakıalar ile talep sonucun açıklatılması için davacıya 1 haftalık kesin süre verilmesine, Celp edilmesi gereken delil ve kayıtların;---------- kayıtları ile bu kayıtlardan tespit edilecek hasta dosyaları, test ve tetkik sonuçları ile belgelerin celbine, ----- kayıtları ve ilgili tüm hasta dosyaları geldiğinde, dosyanın ------ İhtisas Dairesine gönderilmesine; aksi halde üniversitelerden üç kişilik heyet oluşturularak Perinatoloji - Tıbbi Genetik - Deontoloji bölümlerinden tercihen öğretim görevlisi-Prof.Dr. bilirkişilere dosyanın tevdii edilmesine, Her halükarda haksız ve mesnetsiz davanın reddi ile yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı yana yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı -------- Vekilinin Cevap Dilekçesinde Özetle;

Dava dilekçesinde tıbbbi sürece dair hiçbir bilgi/verinin yer almadığını, hangi hekimin hangi süreçte hukuki ilişkisi bulunduğunu, dava konusu olduğu iddia olunan tıbbi hatanın ne zaman ne şekilde meydana geldiğin, hangi hekim açısından hangi tıbbi kusur iddialarına dayanıldığının anlaşılmadığını, dava dilekçesinin açıklatılması gerektiğini, Sigorta Poliçesinin bulunduğu gerekçesi ile müvekkile dava yönlendiren Prof.--------- Kadın Hastalıkları ve Doğum Anabilim dalında görev yapan bir kamu görevlisi olduğunu, adı geçen hekimin işbu davanın ikame edilmesinden önce emekli olduğu bilgisinin iletildiğini, davacı tarafın kusur iddiasında bulunduğu tüm hekimlerle hastanın ilişkisinin hukuki niteliğinin tespit edilmesi gerektiğini, hastanın doğrudan sağlık kuruluşlarına başvurduğunu, Kamu sağlık kuruluşunda hastane tarafından verilecek hekimlik hizmetinin hastane bünyesinde görevlendirilmiş hekim tarafından yürütüldüğünü, davacılar ile dava dilekçesinde adı geçen hekimler ve bilhassa Dr. ---------arasında sözleşmesel bir ilişkinin bulunmadığını, davacı tarafça dilekçede yer verilmediğini ve kesinlikle bu kapsamda sorumluluğunun bulunmadığını, haksız fiil iddiasına dayalı olması gereken işbu davanın davacı küçüğün ----doğum tarihli olması ve başlatılan arabuluculuk sürecinin başladığı tarihin --- olması sebebiyle zaman aşımına uğradığını, HMK m.61 vd. Hükümleri uyarınca müvekkil şirket nezdindeki poliçesine istinaden işbu dosyanın Prof Dr --------- ihbar edilmesi gerektiğini, işbu dosya açısından ilk talep tarihindeki tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesinin tespitinin gerektiğini, talep konusu olay tarihinde hekimin herhangi bir sigorta şirketinde tıbbi kötü uygulamaya ilişkin ---------- poliçesinin tespitinin de gerektiğini, poliçe genel şartlarına göre bir aydan fazla sigortasız kalınan dönemlerde meydana gelen olaylara bağlı olarak sigortalı dönemlerde yapılan ihbarlar için sigorta korumasının olmadığını, poliçenin, tazminat taleplerine, bu taleple bağlantılı yargılama giderleri ile hükmolunacak faize ve sigortalı aleyhlerine ileri sürülen tazminat talebine ilişkin makul giderlere karşı poliçede belirlenen limitler dahilinde teminat sağladığını, davacı tarafça hukuka aykırı şekilde kişisel verilerin korunmasına dair mevzuata aykırı şekilde kişisel verilere ulaşıldığını, müvekkil şirket nezdinde her türlü yasal yola başvurma hakkının saklı tutulduğunu, sigorta poliçesinin sigorta ettiren ile sigorta şirketi arasındaki sözleşmeye istinaden düzenlenen kıymetli bir evrak olduğunu, içerisinde kişisel nitelikte bilgilerin yer aldığını, poliçe bilgilerine sigorta şirketi dışında yalnızca sigortalısı tarafından e-devlet aracılığı ile ulaşılabildiğini, davacı tarafça ulaşılarak veri elde edildiği görülen------ sayfası kullanıcı adı ve şifresi aracılığı ile giriş yapılabilen bir alan olduğunu, söz konusu verilere hukuka aykırı şekilde ulaşıldığını, müvekkil şirketin hak arama hürriyetinin ve adil yargılanma hakkının ihlalinin söz konusu olduğunu, davalı tarafça ilgili kanun hükümleri doğrultusunda kamu görevlisi hekimler bakımından Anayasa m.129 gereği ilgili idareye dava açılması gerektiğini, idarece rücu koşullarının bulunması halinde hekime başvuru yapılması durumunda müvekkil şirkete bir talep yöneltilebilmesi gerektiğini, ancak davanın baştan ve yalnızca sigorta şirketleri aleyhine ikame edilmesinin açıkça hukuka aykırı olduğunu, davacı tarafın söz konusu hukuki süreci tamamlamasının bekletici mesele sayılması gerektiğini, davacının tarafın hukuka aykırı iddialarının çözümünün özel ve teknik bir bilgi gerektirdiğini, dolayısıyla bilirkişi deliline başvurulması gerektiğini, tıbbi bilirkişi incelemesine esas evrak hastane kayıtlarının tarafların sunduğu tüm deliller, tarafların iddia ve beyannamesi olacağını, ancak işbu davanın yalnızca tıbbi süreç hakkında bilgisi bulunması kendisinden beklenmeyecek müvekkil sigorta şirketi aleyhine ikame edilmiş olmasının, müvekkil şirketin anayasa ve tüm uluslararası belgeler ile koruma altında olan adil yargılanma hakkını ihlal ettiğini, sigortalıya dava ikame edilmeksizin yalnızca sigorta şirketine doğrudan dava açılmasının hukuk ve adalet duygusuna aykırı olduğunu, somut olayda hekimlerin herhangi bir sorumluluğu söz konusu olmadığını, davacı tarafın müvekkil şirket aleyhine ikame ettiği davanın reddinin gerektiğini, down sendromunun bir kromozom anomalisi olduğunu, tedavi edilmesi gereken bir hastalık olmadığını, genetik bir farklılık farklılık olduğunu, tıbbi bir hata ile meydana gelemeyeceğini, anne yaşının ilerlemiş olmasının sendromun sıklığı ile ilişkili olan tek istatistik veri olduğunu, davacının ----------- poliklinik hastası olduğunu, polikliniklerde hastaların hastane sistemine girişi kuralları gereği hastaların tetkik ve muayenelerinin o haftadaki poliklinikte görevli hekimler üzerinden yapılmakta olduğunu, davacının her gelişinde farklı farklı öğretim üyeleri adına işlem gördüğünü ve bu şekilde en az 6-7 öğretim üyesi ile indirekt ilintili olduğunu, yalnızca ---- tarihli poliklinik muayenesinde, o haftanın konsültanı olan Prof. Dr. ------muayene olduğunu, ancak davacının o tarihte 7 haftalık gebe olduğunu ve Prof Dr --------- tarafından 20. Haftada rutin olarak yapılması gereken detaylı ultrasonografi için istek yapıldığını, davacının bu muayenesinde poliklinik hekimi tarafından ------ da denetlenen ------- yönlendirildiğini, davacı ------- tarihinde 9 haftalık gebe iken ----- Sınıfına katıldığının ve serfitikasyonunun yapıldığını, davacının daha önce sağlıklı bir çocuğu olduğunu, davacının 31 yaşında kendisine prenatal tarama amacı ile kombine test istendiğini ve risk down sendromu için -------- civarı olarak rapor edildiğini, hastaya radyoloji anabilim dalında bu test için ----- tarihinde, ------- tarihi için randevu alındığını, bu hususun hastaya gösterilen özeni kanıtladığını, ultrasonografide bebeğin pozisyonuna bağlı kalp değerlendirmesinin yeterince yapılamadığının belirtildiğini, bunun üzerine poliklinik doktorları tarafından fetal ekokardiyagrafi istenilerek normal sonuçlara ulaşıldığını, hastanın sonraki muayenelerinin gebe polikliniğinde yapıldığını, 35. Hafta civarında ise bebeğin gelişimsel sıkıntı olabileceği düşünüldüğünü, perinatoloji bölümünden konsültasyon istenildiğini, bebekte gelişimsel gerilik görüldüğünü, bu sebeple bebeğe bir şey olmaması adına 36 hafta 1 günlük iken sezaryen doğum ile bebeğin dünyaya geldiğini, Prof Dr ---- davacıya tüm gebelik sürecinde yapılan uygulamaların da normlara uygun olduğunu, ------- Hastanelerinin uluslararası ve ulusal akreditasyonları olan bir kuruluş olduğunu tüm uygulamalarda olduğu gibi antenatal bakım ve prenatal tarama/tanı uygulamalarının da usulüne, standart normlara uygun ve özenle yapıldığını belirttiğini, müvekkil şirkete dava yöneltilen Prof Dr -------- kamu görevlisi loması nedeniyle sözleşmesel ilişki bulunmadığı aşikar olduğunu ve adı geçen hekimin bu sorumluluk nedenine dayalı da sorumluluğu bulunmadığını, davanın müvekkil nezdindeki poliçesine istinaden davalı olunan Prof Dr --------- ihbarını, bu sebeple istenilen tazminat ve bakım giderlerinin karşılanması talebinin yine reddini, dosyanın tüm delillerin toplanmasının ardından yargıtay yerleşik kararlarında da belirtilen üniversitelerde belirtilen bölümlerden alanında uzman bilirkişilerden oluşan heyete tevdi edilmesini, netice olarak davanın usul ve esas bakımından reddini, yargılama harç ve giderleri ile vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesini talep etmiştir.Davalı ---- Vekilinin Cevap Dilekçesinde Özetle; Davanın yetkisiz yerde açıldığını, müvekkilin ikametgahı olan--------- Adliyesi sınırları içerisinde açılması gerektiğini, davanın zamanaşımına uğradığını, ilk tazminat talep tarihinde hekimin sigortasının hangi şirket nezdinde bulunduğunun tespiti; ayrıca olay tarihinde hekimin herhangi bir sigorta şirketinde Zorunlu Tıbbi Kötü Uygulama poliçesinin bulunup bulunmadığının tespiti gerektiğini, Dava konusu olay nedeni ile doğrudan müvekkile dava açılmış ise de işbu davaya sigortalının da dahil edilmesi gerektiğini, Davanın sigortalı hekime ve hastaneye ihbarı; sigortalı hekimin de savunmalarının ve konuya ilişkin beyanlarının alınması; gebelik takibi yapılan ilgili tüm merkezler ve buna ilişkin test-tetkiklerin celp edilmesini talep ettiklerini, İş bu davanın tıbbi sürecin hiç bir aşamasında bulunmayan müvekkil şirkete açılmış olması adil yargılanma hakkına gasp olduğunu, Müvekkilin kayıtlarında dava konusu olaya ilişkin hiç bir kayıt bulunmadığını, Bu nedenle anne --------------- gebelik sürecine dair tüm hastane kayıtlarının mahkeme dosyasına kazandırılmasını, Hangi doktorun ne bilgilendirme yaptığı muayene kayıtlarından görüleceğini, Davaya gerekçe olarak down sendromlu çocukları olan ailenin bu sendrom ile ilgili tarama ve tanı yöntemleri hakkında bilgilendirilmedikleri gösterilmiş olsa da, Tarama testleri riski belirlemek eğer risk varsa da kesin tanıya yönelik incelemelere yönelmek amacıyla yapılan testler olduğunu, Davacı vekili dilekçesinde defaatle müvekkillerinin bilgilendirilmemesinden söz etse de, Konunun uzmanlarından sorulduğunda da tarama testi yapılıp risk belirlendiğini, düşük risk olanlara ek bir tetkik önerilmediğini, bunun genel geçer kabul edildiğini, Eğer risk görülürse amniosentez gibi girişimsel bir tetkik yapılacağını, Düşük riskli kişilere bu incelemenin yapılması tavsiye edilmediğini, Çünkü bu incelemenin risk oluşturduğunu, Dava dilekçesinden anlaşıldığı kadarı ile davacı anne ------- 3 ayrı doktor takip etmiş olup, Takibi gerçekleştiren bu üç doktorun da muayene kayıtlarının ilgili hastaneden celbini talep ettiğini, bahsi geçen incelemeler belirli haftalar arasında yapıldığı için o dönemde hangi doktorun davacıyı muayene ettiğinin önemli bir husus olduğunu, müvekkil şirket sigortalısı olan doktor------- hangi haftada hastayı gördüğü, bu konuyla ilgili yapabileceği birşey var mıydı ve dolayısı ile kusurlu olup-olmadığının tespit ve ispatı gerektiğini, Dosyanın konusunda uzman bilirkişilere tevdi edilerek hekimlerin bir sorumluluğunun olup olmadığının tespiti için bilirkişi raporu aldırılması gerektiğini, Yapılacak olan incelemede hekim sorumluğu olmadığının ortaya çıkacağını belirterek yetki itirazının kabulüne, davanın zamanaşımı sebebiyle reddini, davanı Dr. ------- ihbar edilmesini, davanın usul ve esastan reddini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin dahi davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
İhbar Olunan ----- Vekilinin Cevap Dilekçesinde Özetle; Müvekkilin davacının gebelik takibi esnasında hiç muayenesini yapmadığını, müvekkilin davacıyı hiç tanımadığını, müvekkilin sadece konsültan hekim olarak görev aldığını, doğacak bebeğin down sendromlu olacağının bilindiği ya da ihtimalin yüksek olmasına rağmen annenin bilgilendirilmediği iddialarının gerçeğe aykırı olduğunu, hastanın rutin tetkiklerden geçtiğini, kendisine hastanede kurulu olan---------- Okulunda her türlü bilginin önceden verildiğini, bütün süreç hakkında hastaya bilgi verildiğini, hastanın yaşı ve rutin kontrollerde riskin yüksek çıkmaması daha ileri seviye tetkik yapılmasını gerektirmediğini, çok düşük seviyelerde çıkan down sendrom riskinin ileri seviye testlerini gerektirmediğini, ileri seviye tetkiklerin hastanın ve bebeğin hayatına yönelik büyük tehdit ve risk içermesi sebebiyle her koşulda yapılmadığını, yapılmaması gerektiğini, ancak somut olayda şartların oluşmaması sebebiyle tıbbi bir hata olmadığını, hastane kayıtları ve dava dosyası incelemesinde gebenin --------- takip edildiği anlaşıldığını, kadın hastalıkları ve doğum bölümünde uygulanan hizmetlerin titizlikle yürütüldüğünü, bu polikliniğin haftalık olarak değişen öğretim üyelerinin konsültanlığında asistan hekimler tarafından yürütüldüğünü, hazırlanmış antenatal gebe takip programı bulunduğunu, ve bu programın yine öğretim üyeleri tarafından ulusal ve uluslararası kılavuzlara uygun hazırlandığını, protokol dışı bir durum saptandığında konsültan hekimlerin devreye girerek gerekli müdahaleleri yaptığını, yapılan tüm işlemlerin kayıtlı olduğunu, davacı gebe için her başvuruda farklı bir öğretim üyesi adına sistem kaydı açıldığını, kadın doğum polikliniklerinde her gün yüzlerce hastaya bakıldığı için hastayı muayene eden araştırma görevlisi hekimlerin sadece danışılması gerekenleri ilgili konsültanlara danıştıklarını, hastaneye işleyişinde konsültan hekimlerin direkt olarak tüm hastalar ile ilgili bilgi sahibi olmasının imkansız olduğunu, bu nedenle davacının sürekli olarak aynı hekimin takibinde olduğu iddianın gerçeğe aykırı olduğunu, davacının gebe takibinde başvurularındaki tarihler ve konsültan öğretim üyesi olarak başvuru doktorlarının; --- tarihinde Dr.---- tarihinde Dr.----- tarihinden müvekkil Dr.----- tarihinde Dr. ---- tarihinde müvekkl Dr. ---- tarihinde Dr. ---- tarihinde Dr. --- tarihinde Dr.----tarihinde Dr. --- tarihinde müvekkil Dr.------- olduğu kayıtlardan anlaşıldığını, müvekkil gebeyi 12. Hafta, 20. Hafta ve 35. Haftalarda konsülte ettiğini, Müvekkilin yaptığı işlem süreklilik arzeden bir hasta takibi olmadığını, hasta ile ilgili muayene ve kontrollerin yapılması esnasında ileri seviyede danışılması gereken noktada hasta tetkiklerinin yapılması ya da kontrolünü sağlamaktan öteye geçmediğini, davacının ilk kez ------tarihinde 8 hafta 2 günlük gebe iken ----- hastanesine başvurduğunu, O haftanın “poliklinik konsültanı” olan Prof. Dr. ----------- adına sistem girişi yapılmış ve muayenesi de sistem kaydında görünen poliklinik doktoru tarafından gerçekleştirildiğini, Hastanın daha ilk başvurusunda, yani daha 7 haftalık iken, ilgili öğretim üyesi üzerinden, ultrasonografi randevusu almak zor olduğundan hastanın mağdur olmaması için 20’nci haftada rutin olarak yapılması gereken “detaylı ultrasonografi” için istek yapılmış, ----- tarihinde yapılan bu istekle de hastaya ---- tarihine Radyoloji bölümünden randevu alınabildiğini, Bununla birlike hasta bu muayenesinde, -----tarafınca da denetlenen ---- okuluna” yönlendirildiğini, davacının ---- tarihinde, 9 hafta gebe iken---- Bilgilendirme Sınıfına” katıldığını ve imzası alınarak sertifikasının verildiğini, ----------tarihinde “gebe bilgilendirme sınıfına” katılıp belgesini alan gebeye, 32 yaşında olduğu için birinci trimester tarama testi olan “Kombine Test” uygulandığını, Test sonucu, Down sendromu riski 1/1300 civarı bulunduğu için prenatal tanı amaçlı “invaziv bir yöntem” olan amniyosentez önerilmediğini, Hastaya durum anlatıldığını, hastanın bilgilendirilmediği iddiasının gerçeğe aykırı olduğunu, hastanın daha sonraki muayenelerinin yine gebe polikliniğinde yapıldığını, 35 hafta civarında bebeğin gelişimsel sıkıntısı olabileceğinin düşünülerek perinatoloji konsültasyonu istendiğini, müvekkil tarafından yapılan bu konsültasyonda bebekte gelişme geriliğinin belirlendiğini, bebeğe birşey olmaması için 36 hafta 1 günlük iken doğurtulduğunu, daha önceki gebeliğinde sezaryen doğum yolu ile doğurduğu için bu bebeğin de sezaryen ile doğurtulduğunu, izah edilen gebelik sürecinde herhangi bir tıbbi hata, ihmal veya kusur olmadığını, down sendromunun hekim eylemi ile veya herhangi bir katkısı veya tıbbi kusuru sonucu oluşamayacağını, bu sendromun kesin tanısının invazif yöntemlerle fetal veya plesental dokuların alınması ve karyotipin belirlenmesi ile konulacağını, ancak bu testlerin yüksek riskli olması sebebiyle sadece tarama testleri yüksek riskli sonuçlanan gebelerde yapıldığını, biyokimyasal ve ultrasonografik testler olan bu testlerin 11-14 hafta arasında yapıldığını, davacı anneye ise 12. Gebelik haftasında kombine test yapıldığı ve sonucun normal çıktığını, yaygın olarak kullanılan eşik değer -----olmasına rağmen davacının değerinin ----olarak belirlendiğini, davacıya gebeliğin 18-22. Haftalarında yapılması planlanan fetal anatomik tarama için randevu verildiğini, ------ tarihinde radyoloji tarafından yapılan fetal anatomik tarama raporunun normal sınırlarda çıktığını ancak bebeğin pozisyonu nedeniyle kalbiyle ilgi değerlendirmenin yapılamadığını, fetal kalbin tam değerlendirilebilmesi için ----- tarihinde çocuk kardiyolojide yapılan fetal ekokardiyografide normal fetal eko bulgularının görüldüğünü, anlaşıldığı üzere hastaya yapılabilecek tüm tarama testlerinin yapıldığını, davacının antenetal takip protokolüne uygun aralıklarla kontrole çağrıldığını, 35 hafta 3 günlük gebe iken yapılan kontrollerde görülen anormali yüzünden müvekkilden konsültasyon istenildiğini, ortaya çıkan büyüme geriliği sebebiyle müvekkil tarafından yapılan konsültasyon sonucunda durumunun riski değerlendirildiğinde------ tarihinde 36 hafta 1 günlük gebe iken sezaryen ile doğum öngörüldüğünü, bebeğin 2000 gr doğduğunu ve doğum sonrası yapılan incelemede bebeğin down sendromlu olduğunun teşhis edildiğini, yapılan tüm testler ve taramalara rağmen bazı olguların yakalanamayacağının unutulmaması gerektiğini, bu olası durumun gebeye anlatıldığını, davacıyla görüşen tüm hekimlerin uygulamalarının tıbbın gerek ve kurallarına uygun olduğunu, kötü niyet ve ihmal bulunduğunun öne sürelemeyeceğini, -------- adı verilen çeşitli ultrasongrafi bulularının bu hastalık açısından şüphe uyandırıcı olsa da down sendromu tanısını kesin olarak ultrasonografi aracılığıyla koymanın mümkün olmadığını, davacının talebinin açıkça hiçbir ihmal ya da kusur olmayan kendisinden hiçbir şey gizlenmeyen bir olguya dayandığını bu açıdan taleplerin dürüstlük ve doğruluk kaidelerine aykırı olduğunu, davacının açtığı davanın hiçbir dayanağı olmadığından red olunması gerektiğini beyan etmiştir.Davacı vekilinin ------- Sigortaya ithafen verdiği cevap dilekçesinde özetle; davalının cevap layihasında bahsettiği delilleri dosyaya sunmadığını, kendilerine tebliğ etmediğini, dava dilekçesinde bahsedilen her evrakın dosyaya sunulduğunu, getirtilmesi gereken tüm evrakların getirtildiğini, davalılardan tazminat talebiyle ----- tarihinde arabuluculuğa başvurulduğunu dava tarihinin ise --- olduğunu, Davalı ------ tarafından tanzim edilen ------ no.'lu Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesi ise -----------tarihlerinde geçerli olduğunu, buna göre gerek arabuluculuk gerekse dava tarihi poliçe vadesi içinde olduğunuş, Davanın gebelik takibinde yer alan her üç doktorun da sigortacısına karşı ikame edilmiş ise de başka doktorların gebelik takibi sürecinde yer alması davalının sigortalısı olan doktorun sorumluluğunu ortadan kaldırmadığını, Bilgilendirme (aydınlatılmış onam) gebelik takibinin hukuka uygun olması için ön koşul ve her hekimin de esaslı ödevi olduğunu, Gebelik takibi yapan her hekim bilgilendirme yapması gerektiğini, --------genel olarak başkaca hiçbir hususa bakmadan aydınlatma yapılmayan tıbbi müdahaleleri hukuka aykırı ve doktoru da zarardan sorumlu gördüğünü, aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmemiş oluşu, yapılan müdahaleyi hukuka aykırı hale getirdiğinden, davalıların manevi tazminat dışında maddi tazminattan da sorumlu olduklarının kabulü gerekir denilerek aydınlatma yoksa tıbbi müdahalenin hukuka aykırı olduğu ve doktorun da maddi, manevi zarardan sorumlu olduğunun belirlendiğini, Dava dışı sigortalı tüm doktorlar ----Hastanesidoktorları olup toplamda en az 10 kez davacı anneye gebelik takibi yaptıklarını, Oysa hiçbir sigortalı doktorun müvekkili hiçbir konuda bilgilendirmediğini, Şimdi ise 'bilgilendirme diğer doktorların göreviydi' savunması yapılmasının yasal dayanaktan yoksun olduğunu, davanın müteselsil sorumluluk ilkelerine göre ikame edildiğinden kusuru az da olsa her bir doktor müteselsilen zararın tamamından sorumlu olduğunu, Kaldı ki --------- uygulamalarına göre hasta-hekim ilişkisi vekalet sözleşmesi kapsamında olup doktor yüksek özen borcu altında olduğundan, hastanın müterafik kusuru bulunmadıkça gerçekleşen zarardan en hafif kusurundan dolayı zararın tamamından sorumluluk söz konusu olduğunu, Davalı, gebelik sürecindeki tüm gebelik takip evraklarının celbi talebinde bulunmuş olup müvekkilin talebinin de bu yönde olduğunu, Davalının, sorumluluktan kurtulmak için sigortalı hekimin bilgilendirme görevi olmadığını, amniyosentez vb konularda bilgilendirmeyi 'perinatologların” yapması gerektiğini söylemekte ise de buna herhangi bir hukuki dayanak da gösteremediğini, Bir an için davalının savunmasının doğru olduğu varsayılsa bile Hasta Hakları Yönetmeliği 18. maddesinde “... Bilgilendirme ve tıbbi müdahaleyi yapacak sağlık meslek mensubunun farklı olmasını zorunlu kılan durumlarda, bu duruma ilişkin hastaya açıklama yapılmak suretiyle bilgilendirme yeterliliğine sahip başka bir sağlık meslek mensubu tarafından bilgilendirme yapılabilir...” denildiğini, Yani davalı bu kez de böyle bir zorunluluk olduğunu ve bu duruma ilişkin hastaya açıklama yaptığını ispatlamak zorunda olduğunu, Oysa davalının sigortalısı doktorun, müvekkile hiçbir konuda açıklama yapmadığını, aydınlatılmış onamını almadığını, Davalı sigorta şirketinin, ----- ilke kararlarıyla artık aydınlanmış bir konuyu bulanıklaştırmak ve çarpıtarak ---- tarafından istenmeyen bir Unsuru yani doktor bilirkişilerden ----kusur raporu almaya çalıştığını, Oysa davada araştırılacak konu kusur değil aydınlatma olu olmadığını, ----- konudaki ilke kararı; davalının davacıları aydınlattığı hususunda ispat yükü altında olduğu yönünde olduğunu, ------- tarihli kararında “... Özetle hekim, görevini özenle yerine getirmeli ve hastanın bilgi alma hakkı kapsamında onu aydınlatması gerektiğini, Somut olayda, hekimin down sendromunu teşhise yönelik bir hatasının veya bu anomaliyi teşhise yönelik imkanlar konusunda hasta yı aydınlatmamasının sorumluluğunu doğuracağı izahtan varestedir...” denilerek ilk olarak çok kesin bir şekilde down sendromu teşhis yöntemleri konusunda hastayı aydınlatmayan doktorun sorumlu olacağının tartışmasız olduğunu vurguladığını, Yargıtayın kusur konusunda rapor almaktan veya bilirkişiye başvurmaktan bahsetmemekte tam tersi “aydınlatma yoksa sorumluluk vardır" dediğini, Bu nedenle kusur konusunda rapor almak gereksiz olduğu kadar---- istenmediğinden mesnetsiz olduğunu, Aydınlatılmış onamın alınıp alınmadığına ise ----- değil sayın mahkemenin karar vereceğini,. Bunun için bilirkişi incelemesi yapılamayacağını, Anılan ------- kararında devamla “hastayı bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekimin, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğini ispatlamak zorunda olduğu, ispat yükünün hekimde bulunduğu kabul edilerek, taraf delilleri toplanıp sonucuna göre karar vermek gerekir...” denildiğini, yüzden öncelikle davalıdan ispat yükünü yerine getirmesi istenmesi gerektiğini, Küçük ---- tedavi evrakları geldikten sonra ------ sevk edilerek sakatlık oranının yüzde (96) olarak belirleyen ve bakıcı ihtiyacı olup olmadığı konusunda rapor alınmasına, karar verilmesini talep etmiştir.Davacı Vekilinin ------- İthafen Verdiği Cevap Dilekçesinde Özetle; davalının cevap layihasında bahsettiği delilleri dosyaya sunmadığını, kendilerine tebliğ etmediğini, dava dilekçesinde bahsedilen her evrakın dosyaya sunulduğunu, getirtilmesi gereken tüm evrakların getirtildiğini,dava dilekçesinin HMK 119'daki şartları taşımadığı iddiasının mesnetsiz olduğunu, mahkemenin----- tarihli tensip ile dava dilekçesi ve eklerinin ilgili hükme uygun olduğuna karar verdiğini, talebin son derece yalın ve basit olduğunu, dava dışı doktorun anneye gebelik takibi yaptığını ve davacı çocuğun down sendromlu doğduğunu hasta dosyası, genetik raporu ve ---- raporu ile ispat ettiklerini, ---- ilke kararlarına göre davacı annenin usulünce aydınlatılmış onay alındığının ispat yükünün ise davalının olduğunu, zamanaşımı itirazının sorumluluk sigortalarında zamanaşımı sigorta konusu olaydan itibaren 10 yıl olduğundan reddedilmesi gerektiğini, davalı sigortacının işbu dava sebebiyle rücu hakkı olmadığını, davalının böyle bir iddiasının da bulunmadığını, ihbarın ancak rücu halinde yapılabileceğini, bu nedenle ihbar talebinin reddedilmesi gerektiğini, rizikonun gerçekleştiği anın doktorun tıbbi hata yaptığı an değil, bu tıbbi hata sebebiyle kendisinden talepte bulunulduğu an olduğunu, bu hususun genel şartların B.1 bendinde açıklandığını, a.-------- sayılı resmi gazetede yayımlanan tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigortası genel şartlarının sigortanın kapsamı üst başlığı altındaki sigortanın konusu başlıklı A.1 maddesinde, “Bu sigorta sözleşmesi, 1219 sayılı Kanunun Ek 12 nci maddesi çerçevesinde, serbest ya da kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan tabipler, diş tabipleri ve tıpla uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların poliçe kapsamındaki mesleki faaliyeti ifa ederken, sözleşme tarihinden önceki on yıllık dönemdeki veya sözleşme süresi içinde mesleki faaliyeti nedeniyle verdiği zararlara bağlı olarak sözleşme süresi içinde kendisine yapılan tazminat taleplerine, bu taleple bağlantılı yargılama giderleri ile hükmolunacak faize ve sigortalı aleyhine ileri sürülen tazminat talebine ilişkin makul giderlere karşı poliçede belirlenen limitler dahilinde teminat sağlar" şeklinde açıklandığını, Bu maddede “poliçede belirlenen limitler dahilinde teminat" ifadesi yargılama giderleri ve ferilerinin poliçe teminat limiti ile sınırlı olmasını değil poliçe teminat limiti dahilinde olmasını anlatmaktadır. Yani sigortacının sorumluluğu poliçe teminat limiti kadar değil poliçe teminat limitine denk gelen faiz, masraf ve vekalet ücretiyle sınırlı olduğunu, müvekkilde poliçe olmadığını, ancak ülkemizde faaliyet gösteren ------ acentenin tümünün yasal olarak sınırlı erişimine açık, sınırlı bilgilere gerek arabuluculuk gerekse işbu davada atıf yapıldığını, Müvekkilinin, gebelik takibini yapan doktorun ---- İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası bilgilerine ulaşmak en doğal ve mutlak bir hasta hakkı olduğunu, Keza bu bilginin Anayasal bir hak olan dava açma, hak arama hürriyeti kapsamında kullanılmasına Kişisel Verilerin Korunması Kanunu'nun 5/e ve 28/d maddeleri kapsamında yasayla korunmakta ve cevaz verildiğini, Davalı sonuçlarına katlanmaya hazırsa dilediği makam ve merciye başvurabileceğini, esas suç işleyen taraf bizzat davalı sigorta şirketi ile dava dışı sigortalı ----- Zira müvekkilimin daha önce doğum yapmış olması, önceki çocuğunun doğum tarihi, ------ tarihli poliklinik muayenesi detaylarını vb. kişisel verilerin müvekkilinin muvafakati olmaksızın elde edilip kullanılması hem 6698 sayılı KVKK'na ve hem de Hekimlik Meslek Kuralları'nın 9. maddesine aykırı olduğunu, mahkemece henüz hasta dosyası celbedilmeden bu bilgilerin cevap dilekçesinde kullanılmış olması, suç işleyerek bu bilgiye ulaşıldığını gösterdiğini, hekimin, down sendromunu teşhise yönelik bir hatasının veya bu anomaliyi teşhise yönelik imkanlar konusunda hastayı aydınlatmamasının sorumluluğunu doğuracağı izahtan vareste olduğunu, ------- ----- edilemeyen fiziksel noksanlığın kürtaj sebebi olması durumunda illiyet bağı ve doktorun kusuru kabul edilerek davanın kabulüne aksi takdirde davanın reddine karar verilmesi gerektiği hüküm altına alındığını, Bu nedenle davalının illiyet bağı itirazları da reddedilmesi gerektiğini, Davalının ------kitabının bazı bölümlerinden hatalı şekilde alıntı yaparak mahkemeyi yanıltmaya çalıştığını, öte yandan -------- doktrininde hem lehte ve hem de aleyhte görüşler olmasına rağmen İsviçre ve Türk hukukunda özürlü çocuğun doktora karşı tazminat hakkının kabul edildiğini belirttiğini, ------ çocuğun doktora karşı hem maddi hem manevi tazminat hakkının bulunduğunu tartışmasız kabul ettiğini de ifade ettiğini, bu ifadeler dikkate alındığında ------------ sakat doğan çocuğun da davacı sıfatıyla tazminat talebinde bulunabileceği görüşünün halen geçerli olduğunu, diğer taraftan ------ sadece ana/babaya tazminat hakkı bahşedip özürlü çocuğa bu hakkı tanımamanın, ana/babanın ölümünden sonra özürlü çocuğun tamamen korumasız bırakmak anlamına geleceğini söylediğini,---- birden çok hukuk genel kurul kararında da bilhassa zorunlu sigortaların ilk amacının zarar görenleri korumak olduğunu defalarca zikrettiğini, doktrinde de --------sigortalının ve zarar görenin korunmasının ilkesinin tekrarladığını, sakat çocuğa dava hakkı bahşedilmeden sarar göreni korumak ilkesinin yerine getirilemeyeceğini beyan ederek davalıdan aydınlatılmış onamı usulünce yerine getirdiği hususunu ispatlanmasının istenmesi gerektiğini, Küçük ---- tedavi evrakları geldikten sonra -----sevk edilerek sakatlık oranının yüzde (4) olarak belirleyen ve bakıcı ihtiyacı olup olmadığı konusunda rapor alınmasına, karar verilmesini talep etmiştir.Davacı Vekilinin---- Vekiline İthafen Verdiği Cevap Dilekçesinde Özetle: İşbu davada birden fazla davalı bulunduğundan herhangi birinin yetki mahkemesi olan -----Asliye Ticaret Mahkemesine ikame edilmesinin yasal olduğunu, bu nedenle davalının yetki itirazının reddedilmesi gerektiğini, TTK 1482. maddesine göre sorumluluk sigortalarında zamanaşımı sigorta konusu olaydan itibaren 10 yıl olduğundan davalının bu itirazının da reddedilmesi gerektiğini, Davalı sigortacının işbu dava sebebiyle rücu hakkının olmadığını, Davalının böyle bir iddiasının olmadığını, davalının bu talebinin de reddedilmesi gerektiğini, Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin --------- rizikonun gerçekleştiği an doktorun tıbbi hata (veya yasal terminolojiye göre tıbbi kötü uygulamada bulunduğu an) yaptığı an değil, bu tıbbi hata sebebiyle kendisinden talepte bulunulduğu an olduğunu, Nitekim bu husus Genel Şartların B.1 bendinde açıkça “Sigorta sözleşmesinin konusuna ilişkin olarak sigortalının kendisine tazminat talebinde bulunulduğunu öğrendiği ya da zarar görenin doğrudan doğruya sigortacıya başvurduğu anda riziko gerçekleşmiş sayılır." şeklinde ifade edildiğini, bu nedenle bu sigorta türünde tıbbi müdahalenin yapıldığı veya hatanın öğrenildiği veya zararın doğduğu tarihteki değil dava açıldığı veya doktordan veya sigortacıdan talepte bulunulduğu tarihte geçerli sigorta poliçesini düzenleyen sigortacıya karşı dava açılması gerektiğini, arabuluculuk başvuru tarihinin ------- olduğunu, her ikisinin de davalı -------- tarafından tanzim edilmiş poliçe vadesi içerisinde olduğunu, yapılan muayenenin gebelik süresince yapılmış olması kaydıyla sigortalı doktorların davacı anneyi hangi hafta muayene ettiklerinin 'aydınlatma görevi' bakımından bir önemi olmadığını, Şüphesiz 1. hafta muayene eden doktor mesela ------ haftalarda yapılabilen 2'li tarama testleri konusunda davacıyı aydınlatması gerekirken daha sonra muayene eden doktor da davacıyı mesela ------. haftalarda yapılabilen 3'lü tarama testi konusunda aydınlatması gerekitiğini ve tüm doktorlar da bu tarama testlerinin kesin sonuç vermeyeceği, kesin sonuç veren testlerin (amniyo sentez, kordosentez vb) hangi haftalarda yapılabileceği, bunların yapılmaması halinde oluşacak riskler konusunda anlayacağı bir dille davacıyı aydınlatması gerektiğini beyan ederek davanın kabulünü talep etmiştir.Davalı --- Vekilinin İkinci Cevap Dilekçesinde Özetle;Müvekkil sigorta şirketi bünyesinde niteliği gereği hastane kaydı vs bulunmasının mümkün olmadığını, bu nedenle cevap hakkının kısıtlanmasına engel söz konusu durum nedeniyle, tüm delillerin özellikle davacı -------ve küçük ---- ait, doğum tarihinden minimum bir yıl önceki süreden itibaren gelinen tarihe kadarki gebelik öncesi kontrol, gebelik, doğum, doğum sonrası takip/tedavi süreci dahil tüm hastane kayıtlarının mahkemece tespiti ve celbi gerektiğini, eksik olması halinde tamamlama imkanı verilmeyen, iddia edilen her bir vakıanın hangi delillerle ispat edileceği hususunun dava dilekçesinde yer almadığını, tamamlama imkanı verilmediğinden davanın usul bakımından açılmamış sayılması gerektiğini, davacı tarafın bilgi edinme hakkına dair iddialarının ancak yasal yollarla bilgi talep etmesi halinde geçerli olduğunu, yapılması gereken ilgili sağlık kuruluşlarından bilgi talep emek biçiminde olması gerekirken bir acente kanalı ile sigorta poliçesi bilgilerine hukuka aykırı şekilde erişilmiş olduğunu, davacı tarafın beyanı ile ikrar edildiğini, hukuka aykırı şekilde elde edildiği müspet söz konusu poliçe bilgilerinin davada delil olarak kullanılmasının hukuka aykırı olduğunu, bu sebeple davanın temelinden sakatlandığını, dava dilekçesinde tıbbi sürece dair hiçbir bilgi veri yer almadığını, hangi hekim ile hangi süreçte hukuki ilişkisi bulunduğunu, dava konusu olduğu iddia olunan tıbbi hatanın ne zaman ne şekilde meydana geldiğini, hangi hekim açısından hangi tıbbi kusur iddialara dayanıldığının dava dilekçesinden anlaşılmamakta olduğunu, bu nedenle dava dilekçesinin açıklatılmasını, kamu görevlisi hekimler bakımından ilgili idareye dava açılması gerektiğini, idarece rücu koşullarının bulunması halinde hekime başvuru yapılması durumunda müvekkil şirkete bir talep yöneltilebilmesi gerektiğini, davanın baştan ve yalnızca sigorta şirketleri aleyhine ikame edilmesinin hukuka aykırı olduğunu, sigortalı olduğu poliçe nedeniyle müvekkil şirkete dava yöneltilen -------- kamu görevlisi olması nedeniyle sözleşmesel ilişkisinin bulunmadığını, adı geçen hekimin bu sorumluluk nedenine dayalı da sorumluluğu bulunmadığını, davacıların çocuğun doğum tarihi itibariyle zarar olduğu iddia edilen durumu öğrenmiş olup, 3 yıl sonra ikame edilen huzurdaki davanın, diğer usul ve esas nedenleri yanında talep hakkının zamanaşımına uğradığını, zararın ve kusurun ispatı açısından ispat yükünün, zarar gördüğünü iddia eden karşı tarafta olduğunun tespitini, davacının davasının ispat edememesi sebebi ile davanın reddi gerektiğini, davanın tıbbi süreç hakkında bilgisi bulunmasının kendisinden beklenmeyecek müvekkil sigorta şirketi de dahil sigorta şirketleri aleyhine ikame edilmiş olmasının hak arama hürriyetine, adil yargılanma hakkına, kanun önünde eşitlik hakkına, silahların eşitliği ilkesine ve dürüstlük kurallarına aykırı olduğunu, Sorumluluk sigortalarına ilişkin TTK m. 1478 genel nitelikte hüküm olup Tıbbî Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mâlî Sorumluluk Sigortası Genel Şartlarının Dayanağı Ve Özel Kanun Olan 1219 Sayılı Tabâbet Ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un Ek 12. Maddesinde sigorta şirketine doğrudan dava hakkı düzenlenmemiş olduğunu, TTK m. 1478 hükmünün uygulamada sigorta şirketlerini yargı önünde güçsüz bıraktığı, söz konusu hükmün özel kanuna aykırı olması yanında Tıbbî Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mâlî Sorumluluk Sigortası'nda dayalı talepler bakımından uygulanmasının dosyaların niteliğine uygun düşmediğini, zarar göreni koruma amacının dışına çıktığını, davalının sigorta şirketi olmasının, Mahkemelerde haksız şekilde sınırsız kaynak sahibi olduğu algısını yarattığını, dosyada gerekli incelemeleri dahi yapmaksızın, sigortalı hekimin sorumluluğu gerçek anlamda tespit edilmeyerek zarar gören olduğu tespit edilmemiş davacı lehine "duygusal" davranıldığını, tazmînat tutarları belirlenirken poliçe temînatlarının sonuna kadar tüketilmesinin hedeflendiğini, objektif kararlar verilmediğini, kanun koyucunun sorumluluk sigortalarında zarar görenlere yönelik sosyal amaçlarla getirdiği anlaşılan düzenlemenin, davacı vekilinin sunduğu birçok karardan da görüleceği üzere, sigorta şirketleri aleyhine, savunma hakkı kısıtlanmak biçimine evrilmesi, yargı önünde eşitlik ibresini sigorta şirketleri aleyhine çevirmekle söz konusu kararların hukuka ve adalet duygusuna aykırı olduğunu, Sigorta ettirene/sigortalıya yönelik dava açılmadan zararın mevcut olup olmadığı ispat edilmeden, delillerini bünyesinde barındırması kendisinden beklenemeyen sigorta şirketleri aleyhine dava hakkının tanınmasının, ------ Maddesine hükümlerine aykırı olduğunu, Tıbbî Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mâlî Sorumluluk Sigortası Genel Şartlarının açık düzenlemesinin, zarar gördüğünü iddia eden tarafın değil zarar görenin doğrudan dava hakkını düzenlemiş olup doğrudan sigorta şirketine dava açılabilmesi için zararın, talepte bulunan zarar gördüğünün müspet olması gerektiğini, huzurdaki davada davacı tarafın "zarar gören" olduğunu ispat ettiğine dair bilgi/belge/mahkeme kararı bulunmadığını, bu aşamada sigorta şirketine doğrudan dava hakkının bu düzenleme nedeni ile de mümkün olmadığını, Down sendromunun, tıbbî herhangi bir hata nedeni ile meydana gelmiş bir durum olmadığını, genetik bir farklılık, bir kromozom anomalisi olduğunu, müvekkil Şirket nezdinde poliçesi mevcut hekimin hukuka aykırı eylemi bulunmadığını, Hukukî açıdan hekimin sorumluluğundan söz edebilmek için, hukuka aykırı eylemi, zarar, zarar ile eylem arasında uygun illiyet bağı ve kusur unsurlarının birlikte bulunması gerektiği halde söz konusu şartların mevcut olmaması nedeniyle sorumluluğun bulunmaması nedeniyle hukuka aykırı olduğunu, dava dilekçesinde, davacı çocuğun istenmediği halde dünyaya geldiğine dair bir iddia bulunmadığını, davacı anne - babanın, down sendromu olduğunu öğrenme durumunda bebeğin dünyaya gelmesini istemeyecekleri hususunda herhangi bir delil/iddia dosyada mevcut olmadığını, ve bu aşamadan sonra bu şekilde bir iddiada bulunulması durumunda iddianın genişletilmesine muvafakat etmeyeceklerini, Hekimlerin çocuğun Down Sendromlu olarak doğmasında herhangi bir kusuru/eylemi olamayacağını, bu tür vakalarda olsa olsa hukuka ve hümanistik/etik anlayışa aykırı şekilde, istenmeden dünyaya geldiği iddia edilen bir çocuğun varlığına dayalı zarar iddiası söz konusu olduğunu, tüm dosya kapsamında davacı anne - babanın, çocuğun doğmasını istemediğine dair herhangi bir delil/bilgi/belge bulunmadığını, ayrıca, çocuk, doğumu arzu edilememiş dahi olsa parayla ölçülemeyen yüksek bir değere sahip olduğunu, çocuğun varlığı nedeniyle üstelik Ticaret Mahkemesinde ticarî iş niteliği kabul edilerek tazmînat talepli dava açılması ve bu davanın kabul edilmesinin hukuken kabul edilemez nitelikte olduğunu, davacı annenin engelli doğan bir çocuğun engelli olmaktansa doğmamış olmanın daha iyi olduğu kabulüne dayanarak tazmînat talep etmesinin anayasanın insan onurunun ve yaşama hakkının dokunulmazlığı ayrıca eşitlik ilkesine aykırı olduğunu, Anomaliye hekimler sebebiyet vermiş olmayıp çocuğun vücut bütünlüğü ve sağlık hakkının ihlâli söz konusu olmadığı sebebiyle çocuğun hekime karşı haksız fiile dayalı tazmînat talep etmesi de hukuken mümkün olmadığını, Çocuk sahibi olmak istedikleri âşikâr davacı anne - babanın çocuğun bakım giderlerinin karşılamak istediklerini, çocuğun bakım giderleri anne-baba-çocuk ilişkisinden ayrı değerlendirilemeyeceğini, engelli çocuğun yaşamının daha az değerli olduğu varsayımına dayalı olarak çocuğun varlığının zarar olarak değerlendirilmesinin, hekimin çocuğun yaşamını engellememiş olması nedeniyle tazmînat talebinde bulunulması insanlık onuruna ve çocuğun yaşama hakkına açıkça aykırı olduğunu, Hukuka aykırı talepleri havi işbu davanın kabulü halinde çocuğun anne-baba tarafından istenmediği hususu tescillenmiş olacak olup böyle bir sonuç çocuğun psikolojik gelişimi ve yüksek yararına açıkça aykırı olacağını, Davanın açıkça hukuka aykırı olması nedeniyle usûl ve esas bakımından reddini gerektiğini ve kesinlikle davayı kabul anlamına gelmediğini, manevî tazmînat talepleri zenginleşme aracı olarak kullanılmaması gerektiğini, dosyanın, tüm delillerin toplanmasının ardından yargıtay yerleşik kararlarında belirtildiği üzere üniversitelerin perinatoloji, kadın doğum, tıbbî genetik, tıbbî etik ve deontoloji, sağlık hukuku alanlarında alanında uzman (profesör düzeyinde) bilirkişilerden oluşan heyete tevdî edilmesini, davanın usûl ve esas bakımından reddine, yargılama harç ve giderleri ile ücreti vekaletin karşı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.------Tarihli Bilirkişi Heyeti Raporunda Özetle;Davacı ------ doğumlu ---- hakkındaki yukarıda kayıtlı adli-tabi bilgiler ve bulgular birlikte değerlendirildiğinde; Bebek ------ annesinin gebelik takibini yapan hekimlerin tibbi uygulamaları nedeniyle Down Sendromu olmadığı, değerlendirme bölümünde açıklandığı gibi, Down Sendromunun yüzde 95 anne kaynaklı yanlış yumurta bölünmesi sonucu ortaya çıkan kromozom anomalisi sonucu oluştuğu, Davacı Anne ------gebelik takibinde birden çok doktor muayene kaydı olduğu ancak; davacının gebelik sürecinin takibinin ---- hekimlerinden; ---- tarihinde Dr. ----- tarihinde; Dr. ---- tarihinde; Dr.--- tarihinde; Dr. ---- tarihinde Dr. -----tarihinde Dr.---- tarihinde Dr. -------- tarafından gerçekleştirilmiş olduğu, kişinin gebeliğinin mevcut tıbbi belgelerin tarihleri ve içerikleri dikkate alındığında; ------ tarihinde 4-5 haftalık gebe olduğunun kabul edilmiş olduğu kişide ilk trimesterda “İkili testin” istenmiş olması ve ileri -----" sonucunun düşük riskli çıkmış olması, -----Down sendromuna işaret eden hiçbir yapısal anomali saptanmamış olması. Fetus ölçümlerinin gestasyonel hafta standart sapmaları içinde yer alması, intra uterin gelişme geriliği saptanmamış olması ve -----sonuçlarının ve -----geldiği ve yine aynı tarihli ------- kan şekeri sonucunun referans değerler aralığında geldiği bu verilerle amniyosentez gibi girişimsel yöntemlerin yapılmasının bilgilendirilmiş hastanın kararı ile gerçekleştirilebileceğinden; ve Amniyosentez girişimsel işlemini eğer yapılacaksa --------- haftalarda yapılması gerekeceğinden, her ne kadar gebelik ilk tetkik Sonucunun öğrenilmesinden doğumun gerçekleştirildiği ana kadar olan ve bütünsel bir süreç olarak kabul edilmesi gereken bir tıbbi tablo olmakla birlikte; 11 -14, haftalarda ve ikinci trımesteri içeren tarih aralığında muayene kaydı olan hekimlerin muhatap olacağı, bu tarihler arasındaki muayene kayıtlarında; Dr. ------- ----- hekimlerin görev yapmış olduğu, sorulan hususta muhatap hekimlerin bu madde sonunda belirtilmiş olan hekimler olacağı 11-14. haftalarda ve ikinci trmesteri dönemlerinde muayene kaydı olan ve hastayı muayene eden Dr. ----- muhatabı oldukları tedavi sürecine dair “ikili testi” istemiş olmaları, ------- Down sendromuna işarete eden hiçbir yapısal anomali saptanmamış olması. Fetus ölçümlerinin gestasyonel hafta standart sapmaları içinde yer almaktadır intra uterin gelişme geriliği saptanmamıştır” verileri ile testte düşük risk ---- bulguların normal çıkmış olması ile -----takip formlarında: -----arka yüzünde 6.7.17 tarihi hizasında ---notu yazılı olduğu, ---- imzalarını içeren ----- eğitim tarihli---- beraberinde aynı tarihli katılmıştır kaşesi içeren ----bulunduğu dikkate alındığında; adı geçen doktorların -------isimli gebenin bilgilendirmesinde bir eksiklik yaptıklarına dair bir emare mevcut olmadığı, Somut olayda gebenin geniş anlamda aydınlatılmış onamının alınmış olduğu, gerekli ----- “tarama zamanında yapılmış ve tıbbi literatüre göre düşük riskli sonucu gelmiş olduğu, ------- kan tekiklerinde herhangi bir anormal değer görülmediği, hastanenin kendi iç işleyişinde yer alan ---- sınıfı ve katılımcı belgesi”nin varlığı ile gebenin bilgilendirilmiş olduğunun kabulü gerektiği, ------- adet tarama testinin yapılmasının dünya standatlarına uygun olduğu, Amniyosentezin gerek görgüdüğünde genellikle gebeliğin ----- 20. haftaları arasında yapıldığı, Hamileliğin erken dönemlerinde yapılan amniyosentezin düşük gibi riskleri artırabildiğinin bilindiği, ------kaybı gibi risklere neden olabilecek olan ileri testlerin istenmesi açısından; hastada artmış risk bulunmadığı takdirde, bu ileri testlerin istenmemiş olmasının bilimsel standartlardan sapma şeklinde yorumlanamayacağı, yaptırıldığı kayıt altına alınmış olan ---- oranda çıkmamış olması ve/veya ileri düzey ------değerlendirilmemiş olması halinde ileri tetkikler gerekeceği ve bunların yaptırılmamasının önemli bir tıbbi hata olarak kabul edileceği, bu kapsamda sorulduğu üzere yapılması gereken ------ tetkiklerinin yapılmış olduğu ve devamındaki muayene ve kontrollerde bu konuda ileri tetkik ya da farklı bir girişim önerilmemiş ve yapılmamış olmasının ülkemiz gebelik takip süreçleri dikkate alındığında ilgili test sonucunun düşük risk olduğu durumlara dair rutin uygulamalarla uyumlu olduğu, bu düşük riskli tarama test sonucu ve ----olarak değerlendirilen ileri düzey ------ dikkate alındığında, ilgili ekimlerin bu hususta bilimsel standartlara uygun davranmış oldukları, prenatal genetik tanı testleri önerilmesinin standartlar içerisinde bulunmadığı, ---- gereği önerilmeyen testler için yazılı onam alınmasının ülkemiz sağlık hukuku mevzuatında yeri olmadığı gibi böyle bir uygulamanın da bulunmadığı, tıbbi kayıtlarda yer alan; ---- tarihi hizasında ----- notu yazılı olduğu, ---- imzalarını içeren ----- beraberinde aynı tarihli katılmıştır kaşesi içeren ------- dikkate alındığında ilgili hekim ve hstane işleyişinde Hasta Hakları Yönetmeliğine uygun olarak hastaya sözlü bilgi verildiğinin kabulü gerektiği,-------- Down Sendromu tanısı testlerinde genetik anomali riskinin düşük çıkmasına rağmen bazı olgularda genetik tanı testlerinin de düşük ve enfeksiyon gibi riskleri bulunduğu bu nedenle ilgili tarama testi düşük riskli çıktığı durumlarda ileri tanı testleri endikasyonu (uygulama gerekliliği) bulunmadığı, -------- kaybı gibi risklere neden olabilecek olan ileri” invaziv tekiklerin istenmesi açısından; hastada artmış risk bulunmadığı, bu testlerin istenmemiş olmasının bilimsel standartlardan sapma şeklinde yorumlanamayacağı, bu kapsamda sorulduğu üzere yapılması gereken tüm testlerin yapıldığı, Hekimlerin Muayene ve yaptırdıkları testler sonucunda bu kadar düşük risk durumunda aileye invaziv-girişimsel tanı desti önerilmesinin beklenmeyeceği. Sonuçta sadece bilgilendirilmesi gerektiği, bilgilendirilmiş olduğunun anlaşıldığı ve bu nedenle önerilmeyen testin yazılı onamının alınmasının beklenmeyeceği, Sorulduğu üzere dosya içeriğinde; ileri-invaziv (tıbbi girişim gerektiren ve belli oranda düşük riskini barındıran) girişim gerektiren işlemleri isteyip istemediği hususunda “onam belgesi” mevcut olmadığı, Ancak belge olarak “onamın” ancak yapılacak olan girişimler için alınması gerektiği, hekimlik uygulamasında her “ihtimal” için belge alınmasının mümkün olmayacağı, Önerilmemesi bilimsel standartlardan sapma olmayan bu tanı yöntemleri için Türkiye'de “tedavi red formu gibi” yazılı bir bilgilendirme formu alınmadığı, sadece önerilen tanı ve tedaviler için redkabul formu alındığı, Davalı hekimlerin bulunduğu ülke, hastane ortamı ve koşulları çerçevesinde bilimsel standartlara uygun davrandığı, davalıda down sendromu riski düşük olduğundan prenatal genetik tanı testleri önerilmesinin bilimsel standartlar içerisinde bulunmadığı ve adı geçen hekimlere ait ihmal veya kötü tibbi uygulama saptanmadığı kanaatini bildirir heyet raporu sunulmuştur.

DELİLLLER VE GEREKÇE: Taraflar arasındaki uyuşmazlığın davacı anne ----davalı sigorta şirketlerinin sigortalıları Dr.----Dr. ------ Dr. ------ hastası olup olmadığı, hamileliği boyunca tedavisinin bu doktorlar tarafından yapılıp yapılmadığı, ihbar olunan hekimlerin küçüğün down sendromlu olarak doğumundan dolayı sorumlu olup olmadıkları, anne karnındaki bebekte down sendromunu teşhise yönelik bir hataları veya anomaliyi teşhise yönelik imkanlar konusunda hastayı yeteri kadar aydınlatıp aydınlatmadıkları, davacı çocuğun down sendromlu olarak doğmasından hekimlerin kusurlu davranışları nedeni ile sorumlu olup olmadıkları, hekimlerin sorumluluğunun olması halinde sigortacısı olan davalılardan talep edilebilecek maddi tazminat miktarının ne kadar olduğu, davacıların manevi tazminata hak kazanıp kazanmadıkları, kazanmışlar ise her bir davacı için hükmedilmesi gereken manevi tazminat miktarının ne olması gerektiği hususundadır. Mahkememizce taraf delilleri toplanmış aydınlatılmış onam hususunda uzman hekim bilirkişilerden rapor alınmış akabinde aktüer bilirkişinde rapor alınmıştır. Kadın doğum uzmanı, adli tıp uzmanı, perinatoloji uzmanı ve tıp hukuku alanında uzman bilirkişiden teşekkül ettirilen bilirkişi heyeti----- tarihli raporunda davacı annenin ikili tarama test sonucunda down sendromu ihtimalinin düşük risk olarak geldiğini, davacı annenin gebelik bilgilendirme okuluna katıldığını, bu kadar düşük risk ihtimalinde anneye invaziv girişimsel tanı testi önerilmesinin beklenemeyeceğini, sonuçta sadece bilgilendirilmesinin yeterli olduğunu, bilgilendirilmiş olduğunun anlaşıldığını, bu nedenle önerilmeyen testin yazılı onamının alınmasının beklenemeyeceğini belirtmiştir.
Aktüer bilirkişi raporunda davacı küçükteki %76 oranındaki sürekli iş göremezlik oranına bağlı olarak talep edilebilecek maddi zararının ----olduğunu, ömür boyu bakıcı gideri sebebi ile uğranıla zararın ----- olduğunu toplam maddi zararın ---olduğunu belirtmiştir. Sağlık hizmetleri bireylerin ve toplumların sağlıklarının korunması, sağlık sorunlarının cereyan etmesi hâlinde tedavilerinin yapılması, tam olarak iyileşemeyen bireylerin başkalarına bağımlı olmadan yaşayabilmelerinin sağlanması ve toplumların sağlık düzeylerini yükseltmek için yapılan çalışmaların bütününü ifade etmektedir. Dolayısıyla sağlık hizmetleri nitelikleri gereği diğer kamu hizmetlerinden farklılık arz eder. Zira sağlık hizmetinin temel hedefi olan insan sağlığı sorunu ertelenemez ve ikame edilemez. Bilime dayalı olması gereken tanı ve tedavi metotlarının insan yararına sürekli yenilik ve gelişme göstermesi, hizmet kalite ve beklentilerini çağın koşullarına yaklaştırmayı gerektirmektedir. Bu yönüyle sağlık hizmetleri, kendi iç dinamikleri ve nitelikleri gereği üretilmesi ve halk yararına sunulmasında özel sektörün kazanç, rekabet ve büyüme dinamiklerinden yararlanacak türdeki hizmetlerdendir --------- Sağlık hizmetinin sunulmasında önemli bir role sahip olan hekimler, ister kamu hastanelerinde ister özel sağlık kuruluşlarında isterse kendi muayenehanelerinde mesleklerini icra etsinler, tıp kurallarına ve meslek etiği kurallarına uygun davranmak zorundadırlar. Bu itibarla hekimlerin mesleklerini güven içinde icra edebilmeleri için hekimlere yönelik olarak mesleki sorumluluk sigortası, ---------sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 5947 sayılı Üniversite ve Sağlık Personelini Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 8. maddesi ile 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’a eklenen “Ek 12. madde” ile zorunlu hale getirilmiş, zorunlu sigortaları yaptırmayanlara, mülki idare amirince idari para cezası verileceği öngörülmüştür. Öte yandan hekimin mesleki sorumluluk sigortası, --------yayımlanan Mesleki Sorumluluk Sigortası Genel Şartları ve ekindeki Hekim Mesleki Sorumluluk Sigortası Klozu ile 28.08.2012 tarihli ve 28395 Resmî Gazete’de yayımlanan Tıbbî Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları ile düzenlenmiştir. Bu düzenlemeler ile sigorta ettiren ve sigortacı arasındaki temel ilişki, sözleşmedeki şartlara tabi olmak kaydı ile sigortalının poliçede konusu belirlenen ve mesleki faaliyeti ifa ederken neden olduğu zarar dolayısıyla ödemek zorunda kaldığı veya kalacağı tazminata ilişkin hususlar belirlenmiştir.Tıbbî Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları’nın “Sigortanın Konusu” başlıklı A.1. maddesinde sigorta sözleşmesinin konusu, kapsamı ve süresi ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Buna göre; sigorta sözleşmesi ile 1219 sayılı Kanunun “Ek 12. madde”si çerçevesinde serbest ya da kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan hekimler, diş hekimleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların poliçe kapsamındaki mesleki faaliyeti ifa ederken, sözleşme tarihinden önceki on yıllık dönemde veya sözleşme süresi içinde mesleki faaliyeti nedeniyle verdiği zararlara ilişkin sözleşme süresi içinde kendisine yapılan tazminat taleplerinin yanında bu taleple bağlantılı yargılama giderleri, faiz ve makul giderleri de poliçede belirlenen limitler dâhilinde teminat altına alınmış; ancak on yıllık dönemin başlangıcı ---- geçemeyeceği ve bir aydan fazla sigortasız kalınan dönemlerde meydana gelen olaylara bağlı olarak sigortalı dönemlerde yapılan ihbarlar için sigorta korumasının olmayacağı belirtilmiştir. Esasen mesleki sorumluluk sigortası; sorumluluk esasına dayanmakta ve bu sorumluluğun temelini ise kişinin icra ettiği meslek ile yüklenmiş olan “özel özen gösterme” yükümlülüğünün yerine getirilmemiş olması veya kişinin mesleki yeterliliği dâhilinde kusurlu, eksik ve yanlış hareket etmesi durumunda üçüncü şahısların maruz kalacağı zarar oluşturmaktadır. Hekimlerin mesleklerini icrası esnasında bir hekimden beklenen özen yükümlülüğünün doğuracağı sonuçlar diğer mesleklere nazaran daha fazladır. Zira hekimler tarafından gerçekleştirilen tıbbî müdahaleler nitelikleri itibariyle yaşam, sağlık ve vücut bütünlüğünü koruma gibi haklarla yakından ilgilidir.Hekimin aydınlatma yükümlülüğünün ispatı hususunda mevzuatta bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak her tıbbî müdahalenin hukuksal açıdan kişinin vücut bütünlüğünün ihlali anlamını taşıdığı gözetildiğinde ve TMK’nin 24. maddesi gereğince kişinin müdahaleye rızasının bulunmadığına ilişkin yasal karine dolayısıyla hekimin aydınlatma yükümlülüğünde ispat yükü hekim üzerinde olmalıdır. Zira rıza, hukuka aykırılığı ortadan kaldırdığına göre rızanın bulunduğunu ve hastanın aydınlatıldığını savunan hekimin yasal karinenin aksi olan bu hususları ispatlaması gerekir. Öte yandan hekim tarafından ispat edilmesi gereken hukukal haklılık sebebinin kapsamına hem aydınlatma yükümlülüğünün ispat edilmesi hem de mevcut riskler hakkında hastanın aydınlatılmış rızasının alınması dâhildir. Gerçekten de aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğinin ispat külfetinin hekime yüklenmesi hastanın gereği gibi aydınlatılmış olmaması halinde geçerli bir rızanın da söz konusu olmayacağı düşüncesine dayanmaktadır. Bu itibarla hasta ile hekim arasında sözleşme ilişkisi bulunsun veya bulunmasın hekimin mesleğini icra ederken göstermesi gereken özen yükümlülüğü gereğince, kendisi karşısında zayıf ve güçsüz konumda olan hastasını aydınlattığını ve hastanın aydınlatılmış rızasının alındığını ispatlaması gerekmektedir. Türk hukukunda girişimsel bazı müdahalelerde hastanın yazılı rızasının alınması gerektiği öngörülmüş ise de aydınlatma yükümlülüğünün yazılı olarak yapılması gerektiğine ilişkin bir düzenleme yer almamaktadır. Öte yandan Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 18. maddesi gereğince bilgi, mümkün olduğunca sade şekilde, tereddüt ve şüpheye yer verilmeden, hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde verilir; hasta, tıbbî müdahaleyi gerçekleştirecek sağlık meslek mensubu tarafından tıbbî müdahale konusunda sözlü olarak bilgilendirilir. Dolayısıyla hastanın aydınlatılması sözlü ya da yazılı şekilde gerçekleştirilebilir. Başka bir deyişle hekimin hastasını aydınlatma yükümlülüğü kapsamında yazılı aydınlatma belirli ölçüde ispat kolaylığı sağlasa da şekil serbestisi söz konusudur. O hâlde aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiği hususu hekim tarafından her türlü delille ispatlanabilir. Hekim ile hasta arasındaki ilişki vekalet akdi mahiyetinde olup, Borçlar Kanunu'nun vekalet akdini düzenleyen 386 vd --------maddeleri uyarınca, vekil vekâlet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. -------- O nedenle, doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören doktor olan vekilden tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nın 394/1. (TBK 510/1.) maddesi hükmü uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. -----arihinde imzalanan ve ------sayılı Resmi Gazete de yayımlanıp yürürlüğe giren ----- hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, Sözleşme'nin ''amaç'' başlıklı 1. maddesinde ''Bu sözleşmenin tarafları tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına almakla yükümlüdürler", yine 4. maddesinde “...araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir” düzenlemesi mevcuttur. ------- yazılı olan veya yazılı olmayan meslek kurallarına uygun müdahaleyi güvence altına almaktadır. Ayrıca, uygulamanın tedavi ya da yaşam kalitesinin yükseltilmesi amacına yönelmesinin zorunlu olduğu belirtilmektedir. Burada kastedilenin tıbbi standartlar olduğu konusunda bir duraksama bulunmamalıdır. Yine sözleşmenin 5. maddesinde “(1) Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. (2) Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. (3) İlgili kişi, muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
6023 sayılı --------59/g maddesi uyarınca çıkartılan Hekim Etiği Yönetmeliği’nin ''Aydınlatılmış Onam'' başlıklı 26. maddesinde “Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir." denilmiştir. Hasta Hakları Yönetmeliği'nin 11. maddesinde hastanın, modern tıbbi bilgi ve teknolojinin gereklerine uygun olarak teşhisinin konulmasını, tedavisinin yapılmasını ve bakımını istemek hakkına sahip olduğu, tababetin ilkelerine ve tababet ile ilgili mevzuat hükümlerine aykırı veya aldatıcı mahiyette teşhis ve tedavi yapılamayacağı; bilgilendirmenin kapsamı başlıklı 15. maddesinde, hastaya; a) Hastalığın muhtemel sebepleri ve nasıl seyredeceği, b) Tıbbi müdahalenin kim tarafından nerede, ne şekilde ve nasıl yapılacağı ile tahmini süresi, c) Diğer tanı ve tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hastanın sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, ç) Muhtemel komplikasyonları, d) Reddetme durumunda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri, e) Kullanılacak ilaçların önemli özellikleri, f) Sağlığı için kritik olan yaşam tarzı önerileri, g) Gerektiğinde aynı konuda tıbbî yardıma nasıl ulaşabileceği hususlarında bilgi verileceği; 18. maddesinde ise, ''Bilgi, mümkün olduğunca sade şekilde, tereddüt ve şüpheye yer verilmeden, hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde verilir. Hasta, tıbbi müdahaleyi gerçekleştirecek sağlık meslek mensubu tarafından tıbbi müdahale konusunda sözlü olarak bilgilendirilir. Bilgilendirme ve tıbbi müdahaleyi yapacak sağlık meslek mensubunun farklı olmasını zorunlu kılan durumlarda, bu duruma ilişkin hastaya açıklama yapılmak suretiyle bilgilendirme yeterliliğine sahip başka bir sağlık meslek mensubu tarafından bilgilendirme yapılabilir.'' düzenlemesi yer almaktadır.------yılı öncesindeki tüm kararları hekimin tarama testleri sonucunda elde edilen düşük risk oranına rağmen bebeğin down sendromlu olabileceğini, kesin tanı için başvurulabilecek yöntemleri, bu yöntemlerin risklerini, yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri gereğince ve usulünce anneye/babaya açıklamalı, onları aydınlatması gerektiği yönünde olup bu konuda ispat külfetinin de ilgili hekimde olduğu yönündedir. Örneğin bakınız------------Mahkemece alınan tüm raporlarda belirtildiği gibi, üçlü tarama testi sonucunda elde edilen düşük risk oranına rağmen bebeğin down sendromlu olma ihtimali bulunmakta olup, bebeğin down sendromlu olup olmadığının tespiti için kesin tanı yöntemlerine başvurulması gerekmekte, ancak bu yöntemler de düşük gibi riskleri beraberinde getirmektedir. Bu durumda hekim, üçlü tarama testi sonucunda elde edilen düşük risk oranına rağmen bebeğin down sendromlu olabileceğini, kesin tanı için başvurulabilecek yöntemleri, bu yöntemlerin risklerini, yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri gereğince ve usulünce anneye/babaya açıklamalı, onları aydınlatmalıdır. Aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğini ispat yükü ise hekimdedir. Mahkemece bu hususta herhangi bir değerlendirme yapılmamıştır. Bu durumda mahkemece, sağlık hizmetinin verilmesinde tıbbı gereklere uygun teşhis, tedavi ve bakımı özenle yapma görevinin hekime ait olduğu, hastanın uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonları ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusunda bilgi edinme hakkının bulunduğu, bu bilgilendirmenin hekim tarafından hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapılması gerektiği, hastayı bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekimin, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğini ispatlamak zorunda olduğu, ispat yükünün hekimde bulunduğu kabul edilerek, taraf delilleri toplanıp sonucuna göre karar vermek gerekirken yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış, hükmün temyiz eden davacılar yararına bozulması gerekmiştir...." belirtmiştir. ------ Sayılı ilamında "....Davalının sigortalısı tarafından davacıdan, --------dışında hastalığın teşhisine yönelik ileri düzeyde tetkikler istenilmediği gibi, davacı annenin down sendromu konusunda bilgilendirildiğine dair yazılı bir belge (aydınlatma formu) de düzenlenmediği anlaşılmaktadır. Bu durumda uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkiler, komplikasyonlar ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskler konusunda bilgilendirmenin, davalının sigortalısı olan ihbar olunan hekim tarafından davacı annenin sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapıldığının, davacı anneyi bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekimin, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğinin geçerli delillerle ispatlanamadığı, davalının sigortalısı hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmediği anlaşılmaktadır. Bu itibarla teşhis ve tedavi hizmetini üstlenen sigortalı hekim, davacı çocuğun down sendromlu olarak doğmasından dolayı değil, bu kapsamda aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmeyerek vekalet sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırı davranışından dolayı sorumludur. Davacı tarafça somut olayda davalının sigortalısı hekimin kusuruna dayanılmamış olup, aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmemesi nedenine dayanılmıştır. Bu nedenle mahkemece kusur incelemesi yaptırılmaması bir eksiklik olarak görülmemiş olup, mahkemece hekimin sigortacısı olan davalı sigorta şirketinin poliçe kapsamında meydana geldiği anlaşılan zarardan sorumlu tutulmasında uyuşmazlık sigorta sözleşmesinden kaynaklandığından, mahkemece avans faizine hükmedilmesi de yerindedir. Bu nedenle davalı vekilinin ileri sürdüğü istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir. ..." belirtmiştir. ------ Sayılı ilamı ".... Davacı tarafça davanın, hekimin aydınlatılmış onam yükümlülüğüne aykırı davranması sebebine dayandırılması ve gelen hasta dosyasında buna ilişkin belge bulunmaması nedeniyle mahkemece ayrıca bir kusur raporu alınmamış olması sonuca etkili görülmemiştir. ..") denilmiştir.---- kurulunun -------sayılı kararında "...dosya kapsamından sigortalı doktorun çalıştığı özel hastanede amniosentez testinin yapılamadığı, sigortalı doktorun sadece gebelik takibi yaptığı ve amniosentez testini yapma imkânının bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bununla birlikte-------- amniosentez gibi testlerin kesin tanıya ilişkin testler olduğu, bu testlerin tedavi olarak nitelemeyeceği, dolayısıyla anılan testleri yaptırmayan hastanın tedaviyi reddettiği anlamının çıkarılamayacağı çok açıktır. Bu itibarla amniosentez testi yaptırmayan hastadan amniosentez hususunda aydınlatıldığına dair imzasını taşıyan yazılı onam alınmasına da gerek bulunmamaktadır; ayrıca sigortalı hekimin kendisinin yapamayacağı bir işlemle ilgili davacıdan imzalı, yazılı onam alması da hayatın olağan akışına aykırı olacaktır. Dolayısıyla sigortalı hekimin gebeliğin haftasına uygun olarak gerekli tarama testlerini, amniyosentez ve ayrıntılı -----gibi tetkikleri önerdiği, davacıyı amniosentez ve down sendromu hususunda aydınlattığı, davacının kendi iradesi gereğince amniosentez testini ve ayrıntılı ---- yaptırmadığı ve sonuç olarak sigortalı doktorun tıbbî kötü uygulamasının bulunmadığı ve kusursuz olduğu kabul edilmelidir..." gerekçesi ile davanın reddi gerektiğini belirtmiştir.-------- kurulunun yukarıda bahsi geçen kararı sonrası ------ dairesi görüş değiştirmiş, ikili ve üçlü test sonucu düşük risk gelen durumlarda ayrıca invazif işlemlerle ilgili aydınlatmanın gerekmediğine bu durumlarda açılan davaların red edilmesi gerektiğine hükmetmektedir. -------- dairesinin bazı kararlarında ise anne ve baba yönünden manevi tazminata hükmedildiği çocuk yönünden ise red kararı verilmesi gerektiğine dair bozma kararları da olduğu görülmüşse de ağırlıklı uygulamanın red yönünde olduğu görülmüştür.----------Sayılı ilamı ".... Bu raporlardan açıkça anlaşıldığı üzere somut dosyaya konu gebelikte, gebelik takibi yapan doktorun gebelik takibinde bir kusurunun olmadığı, gerekli test ve görüntülemeleri yerine getirdiği, davacı annenin ikili test sonucu düşük riskli olduğu kabul edildiği için daha ileri tetkikler hususunda anne ve babayı aydınlatması gereken bir durum bulunmadığı yani aydınlatma görevi olmadığı için olmayan yükümlülüğün ihlalinden de söz edilemeyeceği, bu itibarla tüm davacılar açısından maddi ve manevi tazminat davasının reddine karar verilmesi gerekirken Bölge Adliye Mahkemesince yazılı gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmiş olması doğru görülmemiş ve hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir..." belirtmiştir. Aynı yöndeki kararlar için------------Yukarıda belirtildiği üzere yargıtay ve istinaf dairelerinin------ kararı öncesi bu tür davalarda kabul yönünde karar verdikleri, ikili ve üçlü tarama test sonucu düşük risk gelse dahi anne ve babanın sosyal gelişmişlik düzeyine göre aydınlatılmamasına bağlı olarak açılan davaları kabul ettiği, uygulamanın ---- kararı sonrası tamamen değiştiği, ----bazı kararlarında anne ve babaya manevi tazminat verilmesine dair kabul kararları verdiği, istinaf dairelerinden ------Hukuk dairesinin de anne ve babaya tazminat verilmesi gerektiği görüşünde olduğu ve bu şekilde kararlar vermeye devam ettiği ancak istinaf dairelerin ağırlıklı uygulaması ile ----dairesinin ağırlıklı uygulamasının red yönünde olduğu, dairenin ----yılında verdiği hiçbir kararda tamamen kabul kararına --- sisteminde rastlanmadığı açıkça görülmüştür. Davacılar vekili karar öncesi ---- dairesi kararlarını ibraz etmiş, dairenin önceki uygulamasına güvenerek dava açan kişilerin davalarında dairenin görüş değiştirmesi halinde davacılar aleyhine vekalet ücreti hükmedilemeyeceğine dair kararlar sunmuştur.-------Dairemizin önceki uygulamasına güvenilerek açılan davaların bir kısmında, benimsenen yeni görüş doğrultusunda yabancı hukukun uygulanması, davacı taraf aleyhine bazı olumsuz sonuçların ortaya çıkmasına sebebiyet verebilmektedir. Bu sebeple Dairenin önceki uygulamasına güvenilerek açılan davalarda, Mahkemece görüş değişikliğine bağlı olarak yabancı hukukun uygulanması sonucunda ret kararı verilmesi hâlinde, bu ret sebebiyle davacı aleyhine vekâlet ücreti ile yargılama giderine hükmedilmesinin hakkaniyetli olmayacağı ve adaletsizliğe yol açacağı sonucuna varılmıştır..." denilerek bu şekilde red kararı verildiğinde davacı aleyhine yargılama gideri ve avukatlık ücretine hükmedilmesinin hakkaniyetli olmayacağı vurgulanmıştır. Aynı şekilde ------ ise yine aynı ilkeyi "...Dairenin önceki uygulamasına güvenilerek açılan davalarda, Mahkemece görüş değişikliğine bağlı olarak yabancı hukukun uygulanması nedeniyle ret kararı verilmesi hâlinde, bu ret sebebi ile davacı aleyhine vekâlet ücreti ile yargılama giderine hükmedilmesinin hakkaniyetli olmayacağı ve adaletsizliğe yol açacağı sonucuna varılmıştır..." diyerek tekrarlamıştır.--- kararında ------.Dairenin önceki uygulamasına güvenerek dava açan davacı aleyhine yargılama gideri ve vekâlet ücretine hükmedilmesi hakkaniyete aykırıdır..." diyerek ilkeyi ısrarla sürdürmektedir.Binnetice davacıların eldeki davayı 2020 yılında açtıkları, bahsi geçen tarihte neredeyse tüm kararların kabul yönünde olduğu ve dairenin istikrarlı bir uygulaması olduğu, 2022 yılı sonrası Yargıtay ve İstinaf dairelerinin görüş değiştirdikleri, her ne kadar yukarıdaki içtihatlar bir tarafın daha zayıf konumda olduğu işçinin bulunduğu iş dairelerine bakan 9. Hukuk dairesine ait ise de eldeki davanın da sigorta şirketlerine karşı açılması nedeni ile mahkememizde ikame edildiği, davacıların tacir olmadığı,down sendromlu bir evlada sahip bir aile olduğu, davacılar arasında ihtiyari dava arkadaşlığı olduğu ve vekalet ücret tarifesi gereği maddi ve manevi tazminat yönünden ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği, yani her bir davacı bakımından red edilen maddi ve manevi tazminat bakımından ayrı ayrı vekalet ücreti takdiri gerektiği, durumun hakkaniyete aykırı olduğu, davacıların da down sendromlu çocuk sahibi bir aile olduğu, tacir olmadıkları, yüksek mahkemelerin istikrarlı uygulamalarına dayanarak dava açtıkları bu nedenle aleyhlerine yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmesinin hakkaniyete aykırı olduğu sonucuna varılmış, binnetice davacı küçükteki down sendromunun tespit ve teşhisinde dava dışı feri müdahil hekimlerin bir kusuru olmaması, ikili tarama test sonucunun düşük çıkması nedeni ile ileri tetkik önermelerinin beklenemeyeceği, önermedikleri bir testin yazılı onamını da almalarının beklenemeyeceği sonucuna varılmış davanın reddine ve yukarıdaki gerekçeler nedeni ile davalılar lehine vekalet ücreti takdir edilmesine yer olmadığına dair aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

1-Davanın REDDİNE,
2-492 Sayılı Harçlar Kanununa göre alınması gereken 732,0 TL maktu harçtan peşin alınan 1.741,91 TL peşin harçtan mahsubu ile bakiye 1.009,91 TL harcın davacılara iadesine,

3-Davacılar tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,

4-Davalılar tarafından yapılan yargılama giderinin üzerlerinde bırakılmasına,
5-6100 Sayılı HMK'nun 333. maddesi gereğince var ise bakiye gider avansının taraflara veya ahzu kabza yetkili vekillerine iadesine,

6-Gerekçede açıklanan nedenlerden ötürü davalılar lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,

7- Tarafların yatırdığı delil/gider avansının kullanılmayan kısmının ilgilisine iadesine,

8-Adalet bakanlığı bütçesinden karşılanan 1.320,00 TL Arabulucuk ücretinin davacılardan tahsiliyle hazineye irad kaydına,
Dair karar, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun İstinafa ilişkin hükümleri doğrultusunda, kararın tebliğ tarihinden itibaren iki (2) haftalık süre içerisinde (HMK'nın 345. maddesi), mahkememize veya başka bir yer mahkemesine dilekçe ile başvurmak (HMK'nın 343. maddesi) ve istinaf harcı ile gerekli giderlerin tamamen ödemek (HMK'nın 344. maddesi) suretiyle, ----------- Adliye Mahkemesi nezdinde İstinaf yolu açık olmak üzere, taraf vekillerinin yüzüne karşı, oy birliği ile açıkça okunup usulen anlatıldı. 21/01/2026