DİYARBAKIR
İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; İfa imkansızlığı nedeniyle sözleşme şartlarının yerine getirilmemesinden ötürü davalıya yapılan ödemenin, sebepsiz zenginleşme kuralları uyarınca icra takibinden itibaren işlemiş faizi ile birlikte davacıya iadesi ve açılan icra takibine itirazın iptali ve takibin devamı ile icra inkar tazminatının davacıya ödenmesine ve SGK nezdinde davalıya ait istihkaklar üzerine ihtiyati tedbir uygulanmasına karar verilmesini dava ve talep etmiştir.
CEVAP VE SAVUNMA:
Davalı cevap dilekçesinde özetle; davacının banka hesabı üzerinden tarafına göndermiş olduğu 600.000,00 TL nin davalı tarafça geri istenmesine dayandığını, aralarında yapılan bu sözleşme gereği: O dönem eczanemin bulunduğu ; ....., ..../Diyarbakır adresindeki dükkan ile bitişik dükkanın davacı tarafa devretme konusunda anlaştıklarını, anlaşma gereği dükkanların davacı ya kiralama karşılığında 1.150.000,00 TL davacı taraf ödeme yapılacağını, davacının 600.000,00 TI ödemeyi yaptığını, geri kalan ödemeyi de diğer dükkan teslim edildikten sonra yapacağını, davacının iddia ettiği üzere tam anlamıyla bir ifa imkansızlı gerçekleşmediğini, Diyarbakır Eczacı Odası'nın ve Diyarbakır İl Sağlık Müdürlüğünün kayıtlarından da anlaşılacağı üzere davacının eczanesinin sözleşmede geçen bitişik dükkana taşıdığını ve kayıt işlemlerini de tamamladığını, sözleşme gereği diğer dükkanı bir ay içinde ona teslim etmesi gerekirken 6 Şubat depreminden dolayı binanın ağır hasar aldığını ve sadece bu edimimden dolayı kısmi imkansızlık olduğunu, davacı ödemesi gereken edimin yaklaşık yarısını ifa ettiğini, davacının ödemesi gereken edimin yaklaşık yarısını ifa ettiğini, kendisinin de bir dükkanı teslim ettiğini, diğer dükkanı edemediği için edimlerinin birbirini Karşılamadığını, davacı fiili ve resmi anlamda bilişik dükkanı menfaatine kullandığını, dükkandan etkin bir şekilde faydalandığını, davalı İl Sağlık Müdürlüğünün kendisine Bağlar İlçesinde eczane açma hakkı tanıdığı sınırlı süre içerisinde başvurularını yaptığını, Bağlar bölgesi eczane kotası içerisinde yer alma kotasını kaybetmediğini, mülk sahibi farklı kişi olmasına rağmen her iki dükkanın tasarım hakkı dükkan sahibi tarafından kendisine verildiğini, davacı mülk sahibi ile ilk dükkan için kira sözleşmesi imzalandığını,,anahtar teslimini aldığını, eczane açma başvurusu için gerekli kroki çizimini tamamladığını, İl Sağlık Müdürlüğüne resmi başvuru süresini tamamladığını, belgelerin Sağlık Müdürlüğü arşivinde bulunduğunu, haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın usulden ve esastan reddine, yargılama masrafları ve vekâlet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davacı ile davalı arasında Diyarbakır ili .....de bulunan ve davalıya ait olan ".....Eczanesi"nin devri hususunda yazılı olarak anlaşma yapıldığı, davalının Bismil ilçesinde bulunan eczanesini bu anlaşma ile buraya taşımak istediği, aralarında yapılan yazılı anlaşmaya eczanenin maliki olan .....da muvafakat ettiği, sözleşme bedeli olarak ise 1.150.000,00 TL belirlendiği davacı tarafça bu bedelin yarısı olan 600.000,00 TL nin davalıya peyderpey ödendiği ancak eczanenin bulunduğu binanın .....tarihli Kahramanmaraş merkezli depremler neticesinde yıkılması sonucu ağır hasar aldığı ve yıkımının gerçekleştiği bu sebeple de artık sözleşmenin ifasının imkansız hale geldiğinden bahisle davalının aldığı ücretlerin iadesi gerektiği iadenin yapılmadığı gerekçesiyle kalan tutar yönünden icra takibi başlatıldığı, icra takibine itiraz üzerine itirazın iptali amacıyla işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Davalı tarafça ise cevap dilekçesinde davaya konu taşınmazın davalıya 1.150.000,00 TL karşılığında devri konusunda anlaşma yapıldığı, bu anlaşma uyarınca davacı tarafça tarafına 600.000,00 TL ödeme yapıldığı, burada iki ayrı dükkan olduğu bunların birbirine bitişik halde olduğu, bu sebeple de davacı tarafça ödemenin bir kısmının sözleşme ile birlikte yapıldığı kalanının resmi başvuru işlemleri tamamlandıktan sonra yapılacağının kararlaştırıldığı, zaten aralarındaki sözleşmenin hukuki niteliğinin hava parası olduğu hava parası niteliğinde olan sözleşme uyarınca verilen bedelin iadesinin Yargıtay kararları uyarınca mümkün bulunmadığı, bu sebeple davacının geri isteme hakkının bulunmadığının belirtildiği anlaşılmıştır.
Dava öncelikle Diyarbakır .....Asliye Hukuk Mahkemesinde açıldığı, İlgili Mahkemenin .....Esas ve .....Karar Sayılı kararı uyarınca tarafların tacir olduklarından bahisle görevsizlik kararı verilip kesinleştirilerek dosyanın Mahkememize tevzi edildiği anlaşılmıştır.
Görevsizlik kararı veren Mahkemece dinlenen tanıklardan eczanenin maliki olan .....ifadesinde " Tarafları sözleşme yapmaları nedeniyle tanırım, davalı aynı zamanda kiracımdır, dava konusu edilen taşınmaz benim adıma kayıtlıydı. Davalı .....burada kiracı olarak bulunuyordu, benim adıma kayıtlı olan yer sadece dükkan idi, davalı olarak Eczane olarak işletiyordu, tarafalar sözleşmeyi yaptığı zaman beni çağırdılar, davalı dükkanını davacıya devredeceğini söyledi, ben de yapılan devre muvafakat verdim, ancak davacı dükkana taşınamadı, dükkan deprem nedeniyle yıkıldı. Yıkılmadan önce davalının eşyaları dükkanda idi, davacı dükkana herhangi bir taşınma işlemi yapmadı, davacı ve davalı eczacı dır, tarafların birbirlerine yaptığı ödemeleri duyduğum kadarıyla biliyorum, benim duyduğum davacı, davalıya para vermiş, bir kısım para da kalmış diye biliyorum, benim taşınmazım davalının kiracı olarak bulunduğu ve deprem nedeniyle yıkılan dükkanım, tek dükkandı, davalı tarafından bir karton ile bölünerek 2 bölüme ayrılmıştı, bu iki bölümde de davalının eşyaları bulunmaktaydı, deprem nedeniyle bina yıkılana kadar kirayı aldım, hatta bina yıkıldıktan sonra da davalı bana kira ödemesi yaptı." şeklinde olup taraflar arasında yapılan sözleşmeye rızasının bulunduğu davalının önceki kiracısı olup davacı tarafça işyerinin devralınması amacıyla aralarında anlaşma yapıldığı ancak deprem nedeniyle bina ağır hasar alınca devrin gerçekleşmediğinin belirtildiği anlatılmıştır.
Davacı ve davalının tacir olup olmadığına dair gelen belgelerden davacının da davalının da bilanço usulüne göre defter tuttuğu bu hali ile her iki tarafın da tacir olduğu sabit olup davaya bakmakla görevli Mahkemenin Asliye Ticaret Mahkemesi olduğundan bahisle yargılamaya Mahkememizce devam edilmiştir.
Tarafların aralarındaki sözleşmenin niteliğine gelince davacı davalının kiracısı bulunduğu işletmeyi kiralamak ve kendi eczanesini işbu adrese taşımak istemiş, davalı ve dava dışı işyeri malikinin imzasının bulunduğu adi yazılı bir sözleşme imzalanmış, davacı davalıya bu amaçla 600.000,00 TL ödeme yapmış, davalı ise kalan ödemenin işletmenin bölünmüş halde olduğu için başvuru işlemleri tamamlandığında yapılacağını savunmuş ancak deprem nedeniyle binanın ağır hasar alması sonucunda sözleşmenin ifa edilemediği hususunda tarafların mutabık olduğu görülmüştür. Buna göre sözleşme önceki kiracı ile sonradan işyerini devralacak kiracı arasında yapılan uygulama " hava parası " olarak bilinen sözleşmedir. Hava parası 6570 Salımı Gayrimenkul Kiraları Hakkında Kanun 16.maddesi ile yasaklanmış iken daha sonra bu kanun 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu ile yürürlükten kaldırılmış haliyle 6570 Sayılı Kanunun hava parasına yasaklayan hükümleri de yürürlükten kaldırılmış olup burada ticari teamül ve tarafların aralarında kararlaştırılan sözleşmenin içeriği ile malikin yazılı rızasının olması halinde sözleşmenin TBK hükümleri uyarınca yorumlanmasının yolu açılmıştır.(Emsal niteliğinde Yargıtay 13.HD 26/02/2020 tarih ve 2017/6185 E ve 2020/2893 K sayılı kararı)
Konu ile ilgili mevzuat hükümleri değerlendirildiğinde ise;
6098 sayılı TBK'nin 323. Maddesi uyarınca "Kiracı, kiraya verenin yazılı rızasını almadıkça, kira ilişkisini başkasına devredemez. Kiraya veren, işyeri kiralarında haklı sebep olmadıkça bu rızayı vermekten kaçınamaz. Kiraya verenin yazılı rızasıyla kira ilişkisi kendisine devredilen kişi, kira sözleşmesinde kiracının yerine geçer ve devreden kiracı, kiraya verene karşı borçlarından kurtulur. İşyeri kiralarında devreden kiracı, kira sözleşmesinin bitimine kadar ve en fazla iki yıl süreyle devralanla birlikte müteselsilen sorumlu olur." Denildiği görülmektedir.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun ifa imkansızlığı başlıklı 136 ncı maddesinde ise ifa imkansızlığına değinilmiş;
"Borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkânsızlaşırsa, borç sona erer.
Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde imkânsızlık sebebiyle borçtan kurtulan borçlu, karşı taraftan almış olduğu edimi sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca geri vermekle yükümlü olup, henüz kendisine ifa edilmemiş olan edimi isteme hakkını kaybeder. Kanun veya sözleşmeyle borcun ifasından önce doğan hasarın alacaklıya yükletilmiş olduğu durumlar, bu hükmün dışındadır.
Borçlu ifanın imkânsızlaştığını alacaklıya gecikmeksizin bildirmez ve zararın artmaması için gerekli önlemleri almazsa, bundan doğan zararları gidermekle yükümlüdür." denildiği görülmektedir.
Yukarıda açıklandığı üzere, BK’nun 117 nci maddesinde (6098 sayılı TBK m.136) yer alan şekilde, borçluya yükletilemeyen sonraki imkânsızlık hallerinde borçlunun borcu sona ereceğinden, borçlunun karşı taraftan aldığı şeyleri sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre iade etmesi gerekir. Henüz almadığı şeyleri ise isteme hakkından mahrum olur.
Bura göre tarafların aralarındaki sözleşme uyarınca davacı tarafça .....tarihinde Türk Eczacılar Birliği .....Bölge Diyarbakır Eczacı Odasına müracaat ederek eczanesini Bismil den taşımak hususunda beyanını açıkladığı, Eczacılar Odasınca 6197 Sayılı Yasa ve .....tarihli .....Sayılı Yönetmelik hükümlerinin 11.maddesine göre yapılan araştırma ve değerlendirme muvazaa komisyonu sonucu herhangi bir bilgiye rastlanılamadığına ilişkin .....tarihli belgenin dosyamız arasına sunulduğu, davacının .....tarihli depremler nedeniyle binanın ağır hasar almasından dolayı başvurusunun iptali ile Diyarbakır ili Bağlar ilçesi Şeyh Şamil Mahallesi Medine .....adresine .....tarihinde nakil başvurusunda bulunduğu, bu durumda davacının henüz başvuru işlemleri tamamlanmadan depremin gerçekleşmesi sonucunda artık ifa imkansızlığı doğduğu tespit edilmiştir.
Binanın ağır hasar almasına ilişkin olarak da Çevre ve Şehircilik ve İklim Değişikliği İl Müdürlüğünün cevabi yazısından davaya konu edilen Diyarbakır ili Bağlar ilçesi .....Nisan Mahallesi .....de bulunan binanın "6B Ticarethane" olarak " AĞIR HASARLI " olarak kayıtlı olduğu ve Belediyeden gelen fotoğraflı belgeler uyarınca binanın tamamen yıkıldığının belirtildiği görülmüştür. Davalı her ne kadar dükkanın iki bölmeden oluştuğunu ve tek bir bölmeye ilişkin sözleşme bedelinin ifa edildiğini belirtse de taşınmazın yapı kullanım izin belgesi bulunmadığı, tapu kaydında hisseli olarak dava dışı ev sahibinin isminin yazılı olduğu, yıkım tutanaklarından da .....isimli dükkanın yıkıldığının anlaşıldığı görülmüş, buna ek olarak her iki tarafın anlatımlarından aralarındaki sözleşmenin hava parasına ilişkin olduğu, yukarıda arz ve izah edildiği üzere sözleşmenin geçerli olduğu ancak TBK m. 136 hükümleri uyarınca deprem nedeniyle henüz başvuru işlemleri tamamlanamadan ifanın olanaksız hale geldiği bu kapsamda da davalı tarafça ifası imkansız hale gelen sözleşme uyarınca aldığı paranın iadesinin gerektiği tespiti ile davacının başlattığı icra takibinde işlemiş faizlere ilişkin olarak herhangi bir ihtarname bulunmadığı ve davalının takip öncesi temerrüde düşürülmediği anlaşıldığından yalnız asıl alacak yönünden davanın kabulüne dair aşağıdaki şekilde karar verilmiş, alacağın tarafların tacir sayılması ve limit olduğu görülmekle icra inkar tazminatına da karar vermek gerekmiştir.
1-Davanın KISMEN KABULÜNE, Davalının Diyarbakır İcra Müdürlüğünün .....sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın İPTALİNE, takibin 600.000,00 TL Asıl Alacak üzerinden devamına, fazlaya ilişkin(işlemiş faize) talebinin ise reddine,
2-Alacak likit olduğundan asıl alacağın % 20 si oranında ( 120.000,00 TL) icra inkar tazminat talebine hükmedilmesine,
3-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 40.986,00.-TL harçtan, peşin alınan 10.260,65 TL harcın düşümü ile eksik kalan 30.725,35 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,
4-6183 sayılı Kanun gereğince, dava şartı zorunlu arabuluculuk sürecine yönelik, 3.120,00 TL arabuluculuk ücretinin davalıdan tahsili için Hazineye müzekkere yazılmasına,
5-Davacı tarafından yatırılan 269,85 TL başvuru harcı, 10.246,50 TL peşin harç olmak üzere toplam 10.516,35 TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Yargılama sırasında davacı tarafından yatırılan gider avansından harcanan 901,50.-TL tebligat ve müzekkere giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
7-Yargılama sırasında davalı tarafından yargılama gideri yapılmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,
8-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirmiş olduğundan, karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT 13/1 maddesi uyarınca kabul edilen miktar üzerinden hesap ve takdir edilen 96.000,00 TL vekâlet ücretinin, davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
9-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirmiş olduğundan, karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT 13/1 maddesi uyarınca reddedilen miktar üzerinden hesap ve takdir edilen 887,67 TL vekâlet ücretinin, davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
9-Yargılama sonucunda ve re’sen yapılacak gider olmadığı takdirde, gerekirse re’sen yapılacak gider de mahsup edilmek suretiyle, 6100 sayılı HMK’nın 333. maddesi gereğince yatırılan avansın kullanılmayan kısmının yatırana iadesine,
10-Davacı tarafından yatırılan gider avansından kullanılmayan kısmın karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı, davalı tarafın yokluğunda gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi ilgili dairesine hitaben mahkememize verilecek istinaf dilekçesi ile istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.