İstanbul Anadolu 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacı, ---- Belediyesi iştiraki bir şirket olduğu, Ağaç, peyzaj bitki ve ürünlerinin üretim ve ticaretini, ayrıca ---- Belediyesi'ne ait tüm park ve bahçelerin, yeşil alanların bakım onarımı ile sıfırdan üretimini yaptığı, Davalı da 29.05.2012 tarihli,---- İhale Kayıt, Numaralı “---- genelindeki yeşil alanlar, yollar, kavşaklar, mezarlıklar ve ---- havzalarındaki yeşil alan düzenlemesi ve park yapım işi kapsamında -- mahallesi parkı, ---- peyzaj düzenleme işine ait sözleşme” ye istinaden ----.) ile birlikte yaptığı, 3-29.05.2012 tarihli, ---- İhale Kayıt, Numaralı sözleşmeye istinaden ------ Parkını yapan davalı borçlu bu sözleşmeye istinaden üçüncü kişilere verdiği zararları tazminle yükümlü olduğu, Davalı ve dava dışı üçüncü kişi ---- Parkını yaparken; komşu parsel olan --- İlçesi ---- pafta 5076 Ada 1 parselde kiracı olarak taşınmaz üzerinde sebze yetiştiriciliği ve seracılık yapan - bu tarımsal faaliyetine zarar vermişlerdir. ----Parkını inşaatı sırasında uğradığı zararın tazmini için --- Büyükşehir Belediye Başkanlığı'na karşı ---. İdare Mahkemesi --- Esas sayılı dosyası ile dava açtığı, ---- İdare Mahkemesi -----Karar sayılı karar ile 66.756,00.-TL zararın davacı--- ödenmesine karar verdiği, ---. İdare Mahkemesi ---- Esas, ----- Karar sayılı kararı ----. İcra Müdürlüğünün ----- Esas sayılı dosyasında takibe koyduğu. --- Belediye Başkanlığı ---. İcra Müdürlüğünün--- Esas sayılı dosya borcunu 111.501,32 TL olarak ödediği, ----- Belediye Başkanlığı bu ödemeyi yaptıktan sonra oluşan zararın müvekkil şirketten talep etmiş ve müvekkil şirket de bu zararı ödediği, --- zarar veren bu işi davalı ile -/------) birlikte yapmışlardır. Bu nedenle 111.501,32.-TL yarısı olan 55.750,66.-TL sözleşme gereği ---- müvekkil şirkete ödendiği, Kalan yarısından da davalı sorumlu olduğu için ondan talep edildiği, --- ödenen tazminatın yarısının sözleşme gereği davalıdan tahsili için ---İcra Müdürlüğünün ------ Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığı, Davalı borçlu19.10.2021 tarihli dilekçe ile borca itiraz ettiği, Davalının itirazı üzerine Arabuluculuk başvurusu yapılmış ancak davalı borçlu borcunu arabuluculuk görüşmeleri sonucunda da ödemediği, ----- Arabuluculuk Bürosunun 01.04.2022 tarih ------ Başvuru D.No Son Oturum Tutanağı ile anlaşma sağlanamadığına dair tutanak tutulduğu, Davalı borçlu borca itiraz ettiğinde ve arabuluculuk görüşmeleri sırasında da borcunu ödemediğinden itirazın iptali ile takibin devamına ve asıl alacağın %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmek zorunluluğu doğduğu, Arz ve izah edilen sebeplerle, fazlaya ilişkin dava ve talep haklar saklı kalmak kaydıyla; Davalının --- İcra Müdürlüğü başlatılan icra takibine vaki itirazının iptaline ve takibin devamına, ----- Esas sayılı dosyasında aleyhine Davalı aleyhine asıl alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, Yargılama giderlerinin ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesins talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesi özetle: Davacı tarafından-----. İcra Müdürlüğü --- dosyası ile müvekkil aleyhine icra takibi başlatılmış, davalının süresi içinde itiraz etmiş, takip durduğu, akabinde arabuluya müracaat edilmiş, anlaşma olmayınca işbu itirazın iptali davası açıldığı, Öncelikle zamanaşımı itirazımız olduğu, dava dışı üçüncü şahıs yani zarara uğradığı için ---- alacağını tahsil etmiş olan ---;---- İcra Müdürlüğü ---dosyası ile haksız fiilden kaynaklandığını iddia ettiği zararının tazminini ---- Büyükşehir Belediyesinden tahsil ettiği, İşbu rücu davası ise 18.05.2022 tarihinde açıldığı, Borçlar Kanunu 73. Maddesine göre rücu istemi tazminatın tamamının ödendiği ve birlikte sorumlu olduğu kişinini öğrenildiği tarihten itibaren başlayarak iki yılın ve her halde tazminatın tamamının ödendiği tarihten başlayarak on yılın geçmesi ile zamanaşımına uğradığı, Yasaya göre iki yıllık süre geçtiği için hak düşürücü süre ve zamanaşımı dikkate alınarak davanın reddi gerektiği, Dava dışı üçüncü şahıs ----. İdare Mahkemesi --ve --- Asliye hukuk Mahkemesi ---- sayılı dosyaları ile ---- Büyükşehir Belediye Başkanlığı aleyhine delil tespiti ve tam yargı davaları açtığı, Yine ödemeyi yapan kurum; ---. İcra Müdürlüğü --- dosyası ile ---- olduğu, O davaların muhatabı ---- olduğu, Ancak işbu davada müvekkilime dava açan kurum ---- davacı kurumun tüzel kişilikleri farklı olduğu, davacının ----- ile bir sözleşmesi olmadığı, Davacı tarafın davacı sıfatı olmadığını, Bu sebeple dava husumet yönünden de usulden reddedilmesi gerektiği, ---Asliye Hukuk Mahkemesinde --- dosyasında dava dışı üçüncü kişinin yaptırdığı tespit zarara ilişkin olduğu, Bir kusur incelemesi yapılmadığı, Zira ---- tespit istemi dilekçesine bakıldığında zararının tazminini istemiş, bilirkişiler 6.756,00 TL zararı olabileceğine dair rapor tanzim ettiği, Raporu tanzim eden bilirkişilerin biri ziraat mühendisi, diğeri Harita ve Kadastro mühendisidir. Kusur ile zarar arasında illiyet bağı bulunması gerekir. Burada yapılmış işin bir inşaat işi olduğu bilindiği Dolayısı ile heyette inşaat mühendisi bulunmadığından ortadaki zararın yapılmış inşaat faaliyetten kaynaklanıp kaynaklanmadığı tespit edilmediği, zarar illiyet bağı araştırılmadan rapor verildiği, . Bu raporu davaya esas olmak üzere kabul etmek mümkün olmadığı, Yukarıda belirttiğim ----. Asliye hukuk Mahkemesi Değişik İş dosyasında ve ----. İdare Mahkemesinde ----- tarafından müvekkilime herhangi bir bilgilendirme yapılmadığı, Dava da ihbar edilmediği, Bu sebeple dava sonucundan olumlu veya olumsuz etkilenebilecek müvekkilim savunma hakkını kullanamadığı, Bu sebeple davacı taraf ihbar yükümlülüğünü yerine getirmediği için kusurludur Kendi kusuruna dayanan taraf dava ile alacak talebinde bulunamadığı, Dava konusu zararın meydana geldiği yer ile üçüncü kişi ----- ait yer arasında çok uzak mesafe olduğu, Burada keşif yapılarak yapılan inşai işin bu mesafede 3. Kişiye zarar verip vermeyeceği edilmelidir. Müvekkilim zararın oluştuğu iddia edilen yerin (---- parselde kayıtlı gayrimenkul/tarla), üstündeki --- Parkının sadece çevre duvarının örülmesi işinin tespit bir kısmını yaptığı, Bu sözleşme 29.05.2012 tarihli ve ----- ihale kayıt nolu sözleşme olduğu, Müvekkilim buradaki işi 2012 yılının Mart ayında bittiği Müvekkilimin sözleşme ilehak ediş bedeli bittiğinden işi sonlanmış ve davacı taraf müvekkilim ile işi sonlandırmış ve kalan işi ----- şahsa devredildiği, Park işi ise zarar tespitinin yapıldığı Ağustos 2013 te de devam ettiği, Müvekkilim sadece çevre duvar işinin bir kısmını yapmışken -----, yerin, ıslahı, inşası düzenlemesi ve kurulumu ile ilgili kalan tüm işi yaptığı, Davacı taraf dilekçesinde 4. Paragrafta ---- bahsederken sanki işi müvekkilim ile dava dışı----- birlikte yapmış gibi anlattığı, Bu doğru olmadığı, Müvekkilim çevre duvar işinin bir kısmını yaptıktan sonra yani bıraktıktan sonra ---- yapmıştır. Ayrıca müvekkilin işe başlama tarihi 2012 yılının Mayıs sonrasıdır ve işe aşağıdan başladığı, Arazinin eğimli yapısı nedeni ile eğer tozlanma oldu ise bu daha yukarı kısımdan olabileceği, Bu haliyle de müvekkil zarar vermiş olamayacağı, 2013 tarihindeki ürüne zarar vermiş olması mümkün olmadığı, Dolayısı ile müvekkilimin yaptığı iş, başlama ve bitiş sözleşme ve belediye kayıtlarında belli olduğu, Proje Belediyeden celp edildiğinde müvekkilimin hangi duvarı hangi tarihte yaptığı, işin metrajı hak ediş ve ödeme tarihlerinden anlatılacağı, Aynı zamanda ---- yaptığı iş de tarih, hak ediş ve metrajlardan belli olacağı, Bu sebeple projenin tamamının hak edişlerle beraber ---- celbi gerektiği, Müvekkilin hak ediş ve projesi Mesafe, yapılan iş, işin niteliği, yapılan işin zarar verip vermeyeceği ve varsa kimin yaptığı işin ne kadar zarar vermiş olabileceği tespit edilmelidir. Oysa davacı taraf ödeme yaptıktan sonra ödediği parayı müvekkilim ve ----- arasında 1/2 pay etmiştir.(66.756 TL ferileri ile birlikte 111.501,32 TL ödenmiş ve yarısı üzerinden müvekkile karşı dava açılmıştır.) Biz müvekkili ini kabul etmiyoruz. Ancak bir zarar oluştuğu kanaatine varılırsa dahi bu 1/2 olarak paylaştırılamaz, kusur varsa ona göre oranlanmalıydı. Kaldı ki zarara uğramış üçüncü kişi ----. Asliye Hukuk Mahkemesinin ----- dosyasındaki dilekçesinde ve buna istinaden düzenlenmiş raporda park ve yol yapımında iş makinelerinin toprağı kazma, kamyonlara hafriyat yükleme indirme eylemi nedeniyle tozlanmadan bahsetmiştir. Yukarıda bahsettiğim gibi müvekkilimin yaptığı duvar işinin hafriyatla, kazma ve toprak kaldırma ile ilgisi yoktur. Müvekkilin yaptığı işin zarar verip vermeyeceğinin (kabul etmemekle birlikte vermişse bile diğer kişi ----- işi devraldığı ve kalan iş göz önüne alınarak kusur oranının işin tamamının tespit yapılan Ağustos 2012 ile müvekkilin iş yaptığı dönemin göz önüne alınması suretiyle inşaat mühendisi veya bu konuda uzman bilirkişinin de olduğu heyet tarafından tespiti gerekir. Tespit yapılan tarih ile müvekkilin iş yaptığı tarih arası çok uzundur ve geçen sürede tarım ürünlerinin zarar görmesi mümkün olmadığı tüm bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Dava, davacı şirketçe dava dışı --- ödenen bedelin tahsili amacıyla ----. İcra Müdürlüğünün ---- esas sayılı icra dosyasına yapılan icra takibine itirazın iptali ile takibin devamına ve icra inkar ve kötü niyet tazminat talebine ilişkindir.
Davada taraf teşkili sağlanmıştır.
Dava dışı -/--- tarafından ---- Büyükşehir Belediye Başkanlığı'na karşı ---. İdare Mahkemesinin --- Esas sayılı dosyasından; ---- İli, --- İlçesi, ------Adada malik sıfatıyla, bitişiğindeki 5076 ada, 1 parsel sayılı taşınmazda kiracı sıfatıyla sebze yetiştiriciliği ve seracılık yapan davacı tarafından, davalı idarece park ve yol inşaatı çerçevesinde yapılan çalışmalar sırasında davacıya ait taşınmaz üzerinde yapılan tarımsal faaliyetinin zarar görmesi sebebiyle davalı idareye yaptığı başvurunun cevap verilmemek suretiyle zımnen reddine ilişkin işlemin iptali ile 66.756,00 TL zararın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesine dair dava açılmıştır.---- İdare Mahkemesinin ---- Karar sayılı kararında; Karar veren ----. İdare Mahkemesi'nce, Mahkememizin 19/03/2015 tarih ve --- sayılı kararının, Danıştay ---- Dairesi'nin 02/10/2019 tarih ve ------ sayılı kararı ile Mahkemenin davanın kabulüne yönelik kısmının bozulması üzerine, bozma kararına uyularak dava dosyası yeniden incelenerek aşağıdaki karar verilmiştir.Dava----- Adada malik sıfatıyla, bitişiğindeki 5076 ada, 1 parsel sayılı taşınmazda kiracı sıfatıyla sebze yetiştiriciliği ve seracılık yapan davacı tarafından, davalı idarece park ve yol inşaatı çerçevesinde yapılan çalışmalar sırasında davacıya ait taşınmaz üzerinde yapılan tarımsal faaliyetinin zarar görmesi sebebiyle davalı idareye yaptığı başvurunun cevap verilmemek suretiyle zımnen reddine ilişkin işlemin iptali ile 66.756,00 TL zararın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde; “İptal davaları”, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan davalar olarak tanımlanmıştır.Dava dosyasının incelenmesinden,---Adada malik sıfatıyla, 5076 ada, 1 parsel sayılı taşınmazda kiracı sıfatıyla, taşınmazlar üzerinde sebze yetiştiriciliği ve seracılık yapan davacı tarafından, davalı idarece park ve yol inşaatı yapılırken gerekli önlemleri almayarak ekili ürünlerine zarar verildiği gerekçesiyle 22.10.2013 tarihinde davalı idareye başvuruda bulunulduğu, bu başvuruya cevap verilmemesi üzerine zımni ret işleminin iptali ile ürünlerin zarar görmesi nedeniyle oluşan 66.756,00 TL zararın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Davacının 66.756,00 TL zararın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemi yönüyle; Danıştay bozma kararı uyarınca Mahkememizin 11.02.2020 tarihli ara kararı ile 2013 Ağustos ayında, ----- ada, 1 parselde yapılan çalışmanın hangi şirket tarafından yapıldığı, ihalenin hangi idare tarafından düzenlendiğinin sorulduğu, davalı idare tarafından sunulan 30.03.2020 havale tarihli cevapta İdarelerinin yaptığı ihale sonucunda yüklenici ---- Tarafından İstanbul Genelindeki Yeşil Alanlar, Yollar, Kavşaklar, Mezarlılar ve ----- Havzalarında Yeşil Alan Düzenlemesi ve Park Yapım İşi kapsamında --- yaptırıldığı, dosya kapsamından ve dosyadaki resimlerden söz konusu park ve yol yapım işinin davacının yetiştiricilik yaptığı alana çok yakın olduğu, dolayısıyla davalı idarece yürütülen hizmetler sırasında gerekli tedbirler alınmadığından hizmet kusurunun ve kusurlu eylem ile davacının zararı arasında nedensellik bağının bulunduğu sonucuna varılmıştır.
Davalı idarenin hizmet kusuru nedeniyle davacının zarar miktarının tespiti amacıyla Mahkememizce dosya üzerinden yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda dosyaya sunulan bilirkişi raporunda özetle; "Hasar gören sebze zararının 40.678,13 TL olduğu, ayıplı mal olarak olarak pazara sürdüğü sebze zararının 3.529,00 TL olduğu, hasar gören meyve zararının 2.160,00 TL olduğu, ayıplı mal olarak pazara sürdüğü meyve zararının karşılığının ise 239,00 Tl olduğu, toplam olarak 46.552,13 TL zararı olduğu" hususlarına yer verilmiştir.
Bu durumda, dosya kapsamı ve bilirkişi raporunun birlikte değerlendirilmesinden davalı idarenin hizmet kusur nedeniyle davacının zararına yol açtığı, davalı idarenin eylemi ile davacının zararı arasında nedensellik bağı bulunduğu, davacının zararının ise 46.552,13 TL olduğu sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
-Davanın kısmen kabulüne, 46.552,13 TL'nin dava açma tarihi olan 14.02.2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
-Davacının 20.203,87 TL tazminat talebinin ise reddine dair karar verilmiş olup karar kesinleşmiştir.
Dava dilekçesinde, dava dışı ----- İdare Mahkemesinin kararının -/--- İcra Müdürlüğünün ---- Esas sayılı dosyasından takibe koyduğu. ----- Başkanlığı bu ödemeyi yaptıktan sonra oluşan zararın müvekkil şirketten talep ettiği ve davacı şirketin de bu zararı ödediği, --- zarar veren bu işin davalı ile ----birlikte yaptıkları, bu nedenle 111.501,32.-TL'nin yarısı olan 55.750,66.-TL sözleşme gereği ------ tarafından davacı şirkete ödendiği, kalan yarısından da davalı sorumlu olduğu için iş bu davanın açıldığı beyan edilmiştir.
Mahkememizce Mahallinde keşif yapılmıştır.
Bilirkişi Raporu;
Taraflar arasında 29.05.2012 tarihli “---- Genelindeki Yeşil Alanlar, Yollar, Kavşaklar, Mezarlıklar Ve ----- Havzalarındaki Yeşil Alan Düzenlemesi Ve Park Yapım İşi Kapsamında ---- Düzenleme İşine Ait Sözleşme” si imzalandığı görülmüştür. Bu sözleşme kapsamındaki işlerin bir kısmının davalı ----, bir kısmının ise dava dışı -----. Tarafından yapıldığı anlaşılmıştır. Davaya konu istinad duvarının kök parsel 5076 ada 1 parsele mesafesinin 7,19 m. Mesafede olduğu aralarında tali yol olduğu anlaşılmıştır. ----ASHM. ---- dosyasındaki bilirkişi raporunda ---Parkının inşasında hafriyat çalışmaları esnasında iş makinelerinin çıkarmış olduğu toz bulutlarının seradaki sebzelere zarar verdiğini iş makinalarının toprağı kazma ve kamyonlara yükleme ve indirme esnasında önleyici su fışkırtma arozözünün kullanılmasıyla tozlanmanın önüne geçileceğini belirtmiştir.
Sözleşme kapsamında yüklenici tarafından yapılan işlerde taraflar arasında herhangi bir itilafın olmadığı tespit edilmiştir. Yani davalın eksik veya ayıplı iş, projeye aykırı iş yapması ya da taraflar arasında metraj farklılığından kaynaklanan bir anlaşmazlık bulunmamaktadır. Nitekim davalının yapmış olduğu bir kısım işlerin iş veren davacı tarafından kabul edilmediğine dair dosyada herhangi bir ihtarname veya başkaca bir belge, bilgide bulunmamaktadır. Ayrıca yapılan inşaatın sözleşme ekindeki teknik şartnameye aykırı olduğunu gösteren bir bilgi belgede dosyada bulunmamaktadır.
Dosyaya sunulan belgelerden sözleşme kapsamındaki işin yüklenicilerin hangisinin ne kadar sürede ne kadar metrajda ve hangi tarihte iş bitirdiği bilgisi de tespit edilememiştir.
Sözleşme kapsamında hafriyat veya inşaat atıklarının kontrolüne yönelik herhangi bir madde bulunmamaktadır.
Taraflar arasındaki ilişki “eser akdine” dayanmaktadır.
Ayrıca davaya konu istinat duvarı ile 5076 ada 1 parselin arasında 7,19 m genişliğinde yol olduğu tespit edilmiştir.
Davalının zaman aşımı savunmasının değerlendirilmesi
Davalı Borçlar Kanunu 73. Maddesine işaret ederek rücu istemi tazminatın tamamının ödendiği ve birlikte sorumlu olduğu kişinin öğrenildiği tarihten itibaren başlayarak iki yılın ve her halde tazminatın tamamının ödendiği tarihten başlayarak on yılın geçmesi ile zaman aşımına uğrayacağını beyan ile zaman aşımı def-i ileri sürmüştür.
Taraflar arasındaki ilişki haksız fiili değil, TBK470 ve devamı maddelerindeki “eser akdine” dayanmaktadır. Bu halde zaman aşımı süresi TBK147.6 maddesine göre beş yıldır. TBK 149 maddesine göre, zaman aşımı alacağın muaccel olması ile başlar.
Dava dışı ----- aleyhine 30.06.2015 tarihinde ilamlı takip başlatılmıştır. Artık Takip alacaklısı ----- ile takip borçlusu ----- yönünden ilamların tabi olduğu zaman aşımı geçerlidir. Dava dışı ---- 24.10.2017 ve 09.11.2017 tarihlerinde < Ödeme Emri Belgesi > tanzim etmiştir. Dava dışı ------ ile davacı arasındaki alacak 09.11.2017 günü muaccel olmuştur. Dava dışı -----, 25.12.2017 onay günlü “Hak Ediş” raporu ile Davacının hesabından 111.501,32.TL yi mahsup etmiştir. Bu halde dava dışı ----- zaman aşımı süresi içinde, Davacıya başvurmuş ve mahsup yapmıştır.
Davacı ile davalı arasındaki alacak ise, Davacının, ----- ödeme yapması ile muaccel olmuştur.
Dava dışı ----- 25.12.2017 onay günlü “Hak Ediş” raporu ile Davacının hesabından 111.501,32.TL yi mahsup ettiği görülmüştür. İş bu dava ise beş yıllık zaman aşımı süresi tüketilmeden 18.05.2022 günü dava açılmıştır.
Davalının aktif husumet itirazının değerlendirilmesi.
Davacı ----. İdare Mahkemesi --- Asliye hukuk Mahkemesi ----sayılı dosyaları ile ---- Belediye Başkanlığı aleyhine delil tespiti ve tam yargı davaları açıldığı Davacı ile -- tüzel kişiliğinin ayrı olduğunu beyan ile aktif husumet itirazında bulunmuştur.
Dava dışı -----, 25.12.2017 onay günlü “Hak Ediş” raporu ile Davacının hesabından 111.501,32.TL yi mahsup ettiği görülmüştür. Bu halde aktif husumet ehliyeti, zararı ----- ödeyen, Davacıya geçmiştir.
Davalının kusur itirazının değerlendirilmesi:
Değişik iş dosyasına sunulan bilirkişi raporunda, zarar gören tarlanın, ---- ait çalışma yapılan alana “0” cepheli ve çalışma yapılan alanın tarlaya 35/40 derece bağlantılı olduğu, hafriyat çalışması sırasında iş makinelerinin çıkardığı toz bulutlarının haliyle sera ve meyve ağaçlarını tozdan tanınmayacak hale getirdiği, bu çalışmalarda arazöz kullanılması halinde tozlanmanın önüne geçilebileceği görüşü verilmiştir.
Taraflar arasındaki ilişki TBK470 ve devamı maddelerinde düzenlenen “eser” ilişkisidir. Yine inşaat çalışması ile zarar arasında nedensellik bağı olsa da, Davalının, zararın kendi edimini takip eden 3.kişinin ediminden kaynaklandığı savunması, ayrı bir başlık altında ileri sürüldüğünden, raporda değerlendirilmiştir.
İdari Yargı davasının ihbar edilmediği savunmasının değerlendirilmesi:
İhbar ediminin eksikliği, ihbara konu olacak dosyaya karşı yapılacak savunmaların davalının ağır kusuru ile eksik bırakılmış olması halinde sonuç doğurur. Bu halde dava dışı ---- idari yargı dosyasına verdiği savunmalarda ve dosyayı takibinde ağır kusuruna dayanan bir eksiklik olup olmadığı önem kazanır. Davalı bu savunmasını destekler somut bir olgu ileri sürmemiştir.
Dava konusu zararın meydana geldiği yer ile üçüncü kişi ---- ait yer arasında çok uzak mesafe olduğu savunmasının değerlendirilmesi.
Değişik iş dosyasına keşif sonucu tanzim edilerek sunulan bilirkişi raporunda, zarar gören tarlanın, ----- ait çalışma yapılan alana “0” cepheli ve çalışma yapılan alanın tarlaya 35/40 derece bağlantılı olduğu, tespiti vardır. Yine yukarıda 1.maddede davaya konu istinat duvarı ile 5076 ada 1 parselin arasında 7,19 m genişliğinde yol olduğu tespit edilmiştir. Taraflar arasındaki 29.05.2012 gün ve ---- ihale kayıt nolu sözleşmeye göre Davalının ediminin 2012 yılının Mart ayında bittiği, geçici ve kesin yapım işleri kabul tutanağında ise işin bitim tarihi 21.12.2012 ve uzatılmış son süre 30.04.2013 olduğu, hakediş bedeli bittiğinden işin bu tarihte sonlandığı, kalan işi ----- isimli şahsa devredildiği savunmasının değerlendirilmesi.
Dosyada mevcut 10. ve kesin Yapım İşleri Hak Ediş Raporu' unda işin bitiş tarihi 30.04.2013 olarak kayıtlanmıştır. Buna bağlı ise 13.11.2015 günlüdür.
Dosyaya sunulan suretinde ise 30.04.2013 tarihine kadar yapılan işler vardır. 9. ve kesin hak edişe göre bunlar arasında
➢ Makine ile Yumuşak ve Sert Toprak Kazılması, ➢ Makine ile her derinlikte yumuşak ve sert toprağın kazılması, ➢ Tesisat Kazıları ve Geri Dolgusu, ➢ Stabilize Hazırlanması ve Makine ile serilmesi. ➢ İnce kırma taş hazırlanması ve elle serilmesi, ➢ Makine ile yumuşak ve sert toprak kazılması
Gibi, yapısı gereği toz üretmeye uygun edimler vardır. ---- Keşif Zaptı da aynı günlüdür.
Bu halde Davalının işinin sonlanması ile keşif arasında 4,5 ay vardır.
Yukarıda Davalının ifa ettiği toza neden olabilecek 9.nolu kesin hak edişteki edimlerin ifa tarihleri mevcut değildir. Ancak, Davalının toza neden olabilecek edimleri, işin doğası gereği, üstlendiği edimlerin kronolojik olarak başlangıcında ifa edilmesi gereken edimlerdir. Diğer yandan İdare Mahkemesi’ne verilen bilirkişi raporunda zarar gören ürünlerin çok büyük bir kısmı patlıcan ve domatestir. Her iki ürününde (domates + patlıcan) ürünün bir kısmı açık tarla, bir kısmı serada yer almıştır. Bunlardaki zarar 40.678.TL + 3.529.TL dir. Erik ve incir meyvelerindeki toplam zarar ise 2.106.TL + 239.TL dir.
Bu halde Davacıya, 9.nolu kesin hakkediş kapsamında tutulan ’ nde yer alan işlerin ifa tarihlerinin açıklattırılması, MGM den 2013 yılı Ocak/Ağustos ayları yağış verilerinin celbi, Ziraat Mühendisi bilirkişiden ---- açık tarla ve sera domates ve patlıcan ekim tarihlerinin ne olacağı dikkate alınarak, Davalının ediminin sonlanmasından sonra geçen süre ve yağışta dikkate alınarak, Davacının edimi ile zarar arasında illiyet bağı olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Sonuç; Dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonucu; Sözleşme kapsamında yüklenici tarafından yapılan işlerde taraflar arasında herhangi bir itilafın olmadığı, davalın eksik veya ayıplı iş, projeye aykırı iş yapması yada taraflar arasında metraj farklılığından kaynaklanan bir anlaşmazlık bulunmadığı, Davalının yapmış olduğu bir kısım işlerin iş veren davacı tarafından kabul edilmediğine dair dosyada herhangi bir ihtarname veya başkaca bir belge, bilgide bulunmadığı, ayrıca yapılan inşaatın sözleşme ekindeki teknik şartnameye aykırı olduğunu gösteren bir bilgi belgede dosyada bulunmadığı.Dosyaya sunulan belgelerden sözleşme kapsamındaki işin yüklenicilerin hangisinin ne kadar sürede ne kadar metrajda ve hangi tarihte iş bitirdiği bilgisi de tespit edilemediği, Sözleşme kapsamında hafriyat veya inşaat atıklarının kontrolüne yönelik herhangi bir madde bulunmadığı,
Davaya konu istinat duvarı ile 5076 ada 1 parselin arasında 7,19 m genişliğinde yol olduğu,Sözleşme kapsamında hafriyat veya inşaat atıklarının kontrolüne yönelik alınması gereken önlemlerin neler olması gerektiği ile ilgili konuların çevre mühendisi tarafından incelenebileceği,
Davalının edimini ifa şeklinin, TBK471 maddesinde işaret edilen “benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken meslekî ve teknik kurallara uygun olup olmadığı” yönünden Davalının da talep ettiği üzere bu konuda uzman teknik bilirkişiden rapor alınıp alınmayacağının taktirinin mahkemede olduğu, Davacıdan 9.nolu kesin hakkediş kapsamında tutulan, Metraj Cetvelleri’nde yer alan işlerin ifa tarihlerini açıklattırılması, MGM den 2013 yılı Ocak/Ağustos ayları yağış verilerinin celbi, Ziraat Mühendisi bilirkişiden --- açık tarla ve sera domates ve patlıcan ekim tarihlerinin ne olacağı dikkate alınarak, Davalının ediminin sonlanmasından sonra geçen süre ve yağışlarda dikkate alınarak, Davacının edimi ile zarar arasında illiyet bağı olup olmadığının değerlendirilmesinin gerektiğine dair kanaat belirtilmiştir.
Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Dava, davacı şirketçe dava dışı ---- ödenen bedelin tahsili amacıyla ---. İcra Müdürlüğünün ---- esas sayılı icra dosyasına yapılan icra takibine itirazın iptali ile takibin devamına ve icra inkar ve kötü niyet tazminat talebine ilişkindir.
Dava süresinde açılmış olup davacının aktif dava ehliyeti vardır.
Dava dışı --- tarafından --- Belediye Başkanlığı'na karşı ----. İdare Mahkemesinin ---- Esas sayılı dosyasından açılan davada ----- Adada malik sıfatıyla, bitişiğindeki 5076 ada, 1 parsel sayılı taşınmazda kiracı sıfatıyla sebze yetiştiriciliği ve seracılık yapan davacı tarafından, davalı idarece park ve yol inşaatı çerçevesinde yapılan çalışmalar sırasında davacıya ait taşınmaz üzerinde yapılan tarımsal faaliyetinin zarar görmesi sebebiyle davalı idareye yaptığı başvurunun reddi üzerine işlemin iptali davası açtığı, mahkeme tarafından davalı idarenin hizmet kusur nedeniyle davacının zararına yol açtığı, davalı idarenin eylemi ile davacının zararı arasında nedensellik bağı bulunduğu, davacının zararının ise 46.552,13 TL olduğu sonucuna varılarak, Davanın kısmen kabulüne, 46.552,13 TL'nin dava açma tarihi olan 14.02.2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı idareden alınarak davacıya verilmesine dair karar verildiği kararın kesinleştiği anlaşılmıştır.
Dava dışı ---- İdare Mahkemesi kararını ---İcra Müdürlüğünün ---- Esas sayılı dosyasından takibe koymuş. ---- Büyükşehir Belediye Başkanlığı---- Esas sayılı dosya borcunu 111.501,32 TL olarak ödemiş, bu ödemeyi yaptıktan sonra oluşan zararı davacı şirketten talep ettiği ve davacı şirketin de bu zararı ödediği, --- zarar veren bu işin davalı ile -----birlikte yaptıklarından bahisle, 111.501,32.-TL'nin yarısı olan 55.750,66.-TL sözleşme gereği ------ tarafından davacı şirkete ödendiği, kalan yarısından da davalı sorumlu olduğu iddiası ile iş bu davanın açıldığı anlaşılmıştır ----İdare Mahkemesinin kesinleşen kararı ile ---- Büyükşehir Belediye Başkanlığı'ınca park ve yol inşaatı çerçevesinde yapılan çalışmalar sırasında ---- ait taşınmaz üzerinde yapılan tarımsal faaliyetine zarar verildiği noktasında uyuşmazlık yoktur.
Uyuşmazlık konusu ürün zararından davalınında sorumlu olup olmadığı yani davalının edimleri ile zarar arasında illiyet bağı olup olmadığı noktasındadır.
Davacı ve davalı arasında 29.05.2012 tarihli “---- Genelindeki Yeşil Alanlar, Yollar, Kavşaklar, Mezarlıklar ve ----- Havzalarındaki Yeşil Alan Düzenlemesi Ve Park Yapım İşi Kapsamında----- İşine Ait Sözleşme” imzalanmıştır.
Bu sözleşme kapsamındaki işlerin bir kısmının davalı -----, bir kısmının ise dava dışı ----. Tarafından yapıldığı anlaşılmıştır. Davaya konu istinad duvarının keşifte yapılan incelemesinde kök parsel 5076 ada 1 parsele mesafesinin 7,19 m. mesafede olduğu aralarında tali yol olduğu anlaşılmıştır.
Dosyaya sunulan belgelerden sözleşme kapsamındaki işin yüklenicilerin hangisinin ne kadar sürede ne kadar metrajda ve hangi tarihte iş bitirdiği bilgisi de tespiti yapılamamıştır.
Davalıyla yapılan sözleşmede sözleşme tarihi 29.05.2012 iş bitim tarihi 30.04.2013 tarihidir. İşin geçici kabulü 02.05.2013 tarihinde yapılmıştır.
Dava dışı ----- tarafından delil tespiti için başvuru 13.09.2013 tarihinde yapılmış olup aynı gün keşif yapılmıştır. Davalının işi sonlandırmasından keşif arasında 4 aydan fazla süre bulunmaktadır.
---- İdare Mahkemesinin ----- Esas sayılı dosyasından yapılan yargılamada; Mahkemenin 11.02.2020 tarihli ara kararı ile 2013 Ağustos ayında, -----pafta, 5082 ada ve 5076 ada, 1 parselde yapılan çalışmanın hangi şirket tarafından yapıldığı, ihalenin hangi idare tarafından düzenlendiğinin sorulduğu, davalı idare tarafından sunulan 30.03.2020 havale tarihli cevapta İdarelerinin yaptığı ihale sonucunda yüklenici----- Tarafından ----- Genelindeki Yeşil Alanlar, Yollar, Kavşaklar, Mezarlılar ve ---- Havzalarında Yeşil Alan Düzenlemesi ve Park Yapım İşi kapsamında --- Alt Yüklenici dava dışı ----- Hizmetleri'ne yaptırıldığı, dosya kapsamından ve dosyadaki resimlerden söz konusu park ve yol yapım işinin davacının yetiştiricilik yaptığı alana çok yakın olduğu, dolayısıyla davalı idarece yürütülen hizmetler sırasında gerekli tedbirler alınmadığından hizmet kusurunun ve kusurlu eylem ile davacının zararı arasında nedensellik bağının bulunduğu sonucuna varıldığının belirtildiği görülmekle tüm dosya kapsamı sunulan bilgi ve belgelerin değerlendirilmesi neticesinde dava dışı----ürün zararından davalının da sorumlu olduğunun davacı tarafından ispat edilemediği değerlendirilmekle davanın reddine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
1-Davanın REDDİNE
2-Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 732,00 TL'nin başlangıçta alınan 754,04 TL'den mahsubu ile bakiye kalan 22,04 TL'nin dosya kesinleşince talep halinde davacıya iadesine,
3-Yargılama sırasında davacı tarafın yapmış olduğu masrafların üzerinde bırakılmasına,
4-Davalı tarafça sarf edilen 4.000,00 TL bilirkişi/posta masrafından ibaret yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5-Yargılama sırasında davalı taraf kendini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T gereğince hesaplanan 45.000,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-6325 Sayılı Yasa' nın 18/A maddesinin 11 ve 13. Fıkraları uyarınca zorunlu arabuluculuk nedeniyle arabulucuya hazine tarafından ödenen 1.560,00 TL'nin davacıdan alınarak Hazineye Gelir Kaydına,
Karar kesinleştiğinde, HMK Gider Avansı Tarifesinin 5. maddesi uyarınca, artan gider avansının talep halinde yatıran tarafa iadesine,Gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde İstinaf Kanunu yolu açık olmak üzere taraf vekillerinin yüzüne karşı verilen karar açıkça okundu usulen anlatıldı.