İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 13. HUKUK DAİRESİ
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İtirazın İptali (Taşıma İlişkisinden Kaynaklanan)
İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı şirket nezdinde nakliyat emtia abonman sigorta poliçesi ile sigortalı dava dışı ... A.Ş. Tarafından ABD'de yerleşik dava dışı firmadan fatura muhteviyatı üç adet ölçüm aleti satın aldığını, söz konusu emtianın ABD-Türkiye taşımasını davalı şirketin üstlendiğini, emtianın taşınması için davalının ... ofisine teslim edildiğini, akabinde ...'a sevk edildiğini ve oradan... uçağı ile Türkiye'ye sevkiyatının yapıldığını; ancak Türkiye'deki teslimat akabinde yapılan kontrollerinde satın alınan ... numa-ralı fatura muhteviyatı iki adet emtianın eksik olduğunun tespit edildiğini, sonrasında yapılan araştırmadan netice alınamadığını ve hangi aşamada kaybolduğunun anlaşılamadığını, davalının kaybolma durumuna herhangi bir izahat getiremediğini, davacı şirketin bu nedenle sigortalısına 30/06/2021 tarihinde 14.382,80 USD karşılığı 125.096,47 TL ödeme yaptığını; ödenen tazminat davalıdan talep edilmesine rağmen ödenmediğini, .......İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı dosyası kapsamında başlatılan icra takibine borca ve ferilerine itiraz edildiğini ve takibin durduğunu belirterek, takibe yapılan itirazın iptali ile davalının %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulmasına, yargılama ve vekalet ücretinin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davada Montreal 1999 Konvansiyonunun uygulanması gerektiğini, davalının sigortalısının süresinde zayi durumunu derhal ve/veya 14 günlük süre içinde ihbar etmediğini, davacının bu ihbara ilişkin herhangi bir delil ileri sürmediğini ve dava ile talep hakkının düştüğünü, kayıp olduğu ileri sürülen iki emtianın daha sonra bulunduğunu ve davalının sigortalısına ve davacıya tesliminin teklif edildiğini, davacının sigortalısına ait emtianın ABD'deki acentede yanlış sevkiyat nedeniyle kaybolduğunu, sonrasında acenteye iade edilmesi üzerine davacının sigortalısına teslimat teklifi yapıldığını; ancak sigortalının sigor-tadan ödeme aldığı gerekçesiyle bu teklifi reddettiğini, aynı şekilde davacı sigorta şirketine de teklif yapılmasına rağmen reddedil-diğini, hasar halinde sovtaj indirimi gibi bu hususun da değerlendirilmesi gerektiğini, müvekkili şirketin sorumluluğunun taraflar arasındaki sözleşmeye göre kg başına 2 SDR ile sınırlı olduğunu, eşyanın 20,41 kg olduğunu, bu nedenle fazlaya ilişkin talebin reddi gerektiğini belirterek davanın reddi ile yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
İlk Derece Mahkemesi 12/06/2023 tarih ve 2022/695 Esas - 2023/530 Karar sayılı kararında; "İş bu dava, TTK'nın 1472. maddesi gereğince nakliyat sigortacısı tarafından fiili hava taşıyıcısı aleyhine, sigortalıya ödenen bedelin davalı taşıyıcıdan rücuen tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın İİK'nın 67.maddesi uyarınca iptali istemine ilişkindir. Davacı taraf davalı aleyhine .... İcra Dairesi-nin ... E. Sayılı takip dosyası ile 125.096,47 TL asıl alacak 3.559,25 TL işlemiş faiz toplamı 128.655,72 TL üzerinden takip başlattığı, davalının borcu olmadığı savı ile süresinde takibe ve icra dairesinin yetkisine itirazı üzerine iş bu itirazın iptali davasının 2004 Sayılı İİK'nun 67. Maddesi uyarınca yasal bir yıllık hak düşürücü süre içinde ve dava değeri 128.655,72 TL üzerinden açıldığı anlaşıl makla ; Davacı ile dava dışı sigortalı arasında düzenlenen ... numaralı Nakliyat Emtia Sigorta Poliçesi dosya arasında yer almakta dır.Davacının sigortalısı ... A.Ş. İle davalı arasında yapılan sözleşme uyarınca, davacının fiili ve akdi taşıyıcı olduğu ve taraflar arasın -daki taşınan emtia konusunda uyuşmazlık bulunmadığı anlaşılmakla ; Davalı yan davadışı sigotalı adına iki adet fatura karşılığı 3 adet makineye ilşkin ABD-TÜRKİYE havayolu nakliye taşıması yaptığı,sigortalıya ait ...... numaralı fatura muhteviyatı iki adet emtianın (ölçüm aleti) eksik olduğu iddia edilmektedir. Davacı sigortalısına 30/06/2021 tarihinde 14.382,80 USD karşılığı 125.096,47 TL ödeme yaptığına ilişkin belgeyi dosyaya sunmakla ; Davalı süresinde hasar ihbarı yapılmadığı,emtiaların sehven ABD 'deki depoda kaybolan eşyaların bulunarak sigortalıya ve sigorta şirketine vermeyi teklif ettiklerini,ancak davacı sigorta tarafından sigortalısına ödeme yapıldığı gerekçesi ile reddedildiğini davanın reddini istemiştir. Davacı sigortacısı ile davalı arasındaki hava taşıması sözleş mesi kapsamında ... numaralı fatura konusu 2 adet ölçüm aletinin taşıma esnasında kaybolup kaybolmadığı, davacı sigortalısının süresinde ihbar yükümlülüğünün yerine getirip getirmediği,davalının sorumluluğunun bulunup bulunmadığı,Faturalar,ekspertiz raporu,konşimento,poliçe,ödeme ve ibra dekontları,navlun faturası,talep yazıları ve taraflar arasındaki talimat yazışmaları ve tüm dosya içeriği üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmış olup;
21/03/2023 Tarihli Bilirkişi ...... Raporunda;Dava konusu taşıma ilişkisinin karayolu havayolu ve karayolundan oluşan değişik tür araçlarla yapılan taşıma ilişkisi olduğu ve TTK m.902 vd hükümlerine tabi olduğu, ancak hasarın meydana geldiği taşıma türünün havayolu süreci başlamadan önceki karayolu taşıması sürecinde olduğunun anlaşılmasına göre davanın esasının CMR Konvansi -yonu hükümlerine tabi olduğu (TTK m.903; CMR m.1);Davalı şirketin navlun faturasına göre akdi taşıyıcı (TTK m.921) olmasına göre işbu davanın kendisine karşı yöneltilmesinin mümkün olduğu; Davacının geçerli ve yürürlükte olan bir poliçe kapsamında sigortalısı nın uğradığı zararı tazminat olarak ödediği ve TTK m.1472 gereği ödeme miktarını gerçek zarar miktarına kadar rücuen tazmini ama-cıyla işbu davayı aşma yetkisi kazandığı; ayrıca ibraname ve temlikname alarak TBK m.183 gereği işbu davayı açmaya hak kazandığı;Dava dosyasındaki eksper raporunda belgelerine dayanarak beyan edilen tespite ve davalı şirketin emtianın bulunduğuna ilişkin mail ve beyanları emtianın taşıma süreci içinde kaybolduğunu açıkça gösterdiği; Dava dosyasında 07.05.2021-... tarih ve sayılı noter ihtarnamesinden başka davalı taşıyıcıya ihbar yapıldığına dair açık bir veri bulunmadığı, sadece eksper raporunda bu yönde beyan ların olduğu; ancak emtianın kaybolmak suretiyle zayi olmasından dolayı teslimatının yapılmaması, yapılan kısmı teslimatında hava yük senedine uygun olması karşısında CMRm.29'un uygulanmasının mümkün olmadığı; ayrıca hava yük senedine uygun kısmi tes -limat dolayısıyla taşıma sürecinde kaybolma durumunun alıcı tarafından tespitinin zorlaştığı ve Yargıtay uygulamasına göre kaybol-manın makul gerekçelerini sunamayan taşıyıcının pervasızca davranış kusurlu kabul edilmesi karşısında davalı şirketin CMR Kon-vansiyonu gereği sorumluluğu sınırlayan veya kaldıran hükümlere dayanamayacağının (CMR m.29) değerlendirildiği;Davalı şirketin, hem eşyanın taşıma sürecinde kaybolmak suretiyle zayi olması hem de hava yük senedini yanlış doldurması sebebiyle pervasızca davranış kusuruyla (CMR m.29) sınırsız olarak sorumlu olduğu, ancak mahkemenin aksi yönde takdirde bulunması halinde davacı sigortacının sigortalısına ödeme tarihindeki (30.06.2021) TCMB kurlarına göre sorumluluk sınırının 242,58 USD'ye karşılık geldiği; Eksper raporunda emtianın ticari faturası ve belgelerine göre yapılan tespite göre hasar miktarının 14.342,80 USD olduğu, bu hesaplamanın tarafımızca da yerinde olduğunun değerlendirildiği; davacının TL üzerinden takipte bulunmasına göre takip tarihi (08.06.2022) itibariyle TCMB kurlarına göre (1 USD 17,0925 TL) davacının ödendiği tazminatın TL olarak karşılığının (14.342,80x17,0925)-245.154,31 TL olduğu; ancak davacının 125.096,47 TL asıl alacak için takip başlatmasına göre taleple bağlılık ilkesi gereği bu miktarı için itirazın iptalinin Mahkemenin Takdirinde olduğunun değerlendirildiği;Sayın Mahkemenin takdirine göre karar verilmek üzere fiili ödeme tarihi (30.06.2021) ile takip tarihi (08.06.2022) arasında 125.096,47 TL için hesaplama yapıldığında toplam işlemiş faiz alacağının 19.091,78 TL olarak hesaplandığı, ancak davacının 3.559,25 TL işlemiş faiz talebinde bulunmasına göre taleple bağlılık ilkesi gereği takdir ve değerlendirmenin Mahkemede olduğunun değerlendirildiği;CMR m.20 gereği taşıma sürecinde kay-bolduktan sonra buluna eşyanın alıcı tarafında reddedilmesi sebebiyle taşıyıcının tazminat yükümlülüğünde indirim yapılmasının mümkün olmadığının değerlendirildiği; Anılan rapor ve tüm dosya kapsamına göre davalının karma taşıma (hava-kara)edimi esna -sında iki adet emtianın kaybolduğunun anlaşıldığı,iş bu durumun akdi ve fiili taşıyıcı davalının kabulünde olduğu iş bu sebeple davalının CMR Konvansiyonu gereğince kusurluluğunu ve de sorumluluğunu kaldıran ya da sınırlayan hükümlere dayanamayacağı, davacının ödediği bedel karşılığı TL bazında rücu talebi uyarınca taleple bağlı kalınarak 125.096,47 TL asıl alacak ve hesaplanan 3.559,25 TL işlemiş faiz talebi yerinde görülmekle davanın kabulüne ve İİK 67/2 uyarınca alacağın likit oluşu ve borçlunun itirazında haksız çıkması sebebiyle alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir."gerekçesi ile,
''1-Davanın KABULÜNE,
2-Davalı borçlunun .... İcra Dairesinin ... E. Sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın iptali ile takibin aynen devamına,
3-Hüküm altına alınan asıl alacak yönünden 128.655,72 TL üzerinden davalının %20 oranında icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, '' karar verilmiş ve karara karşı davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacının hasar ihbarını yapmadığının dosyaya sunulan bilirkişi raporu ile de tespit edildiğini, raporda zayi olma durumunun taşıyıcıya ihbar edildiğini gösteren 07.05.2021-... tarih ve sayılı ihtarnameden başka ihbarın olmadığı nın belirtildiğini, kargonun 08.09.2020 tarihinde teslim alındığını, hasar ihbarının ise 9 ay sonra yapıldığını, dava konusu taşıma uluslararası havayolu ile eşya taşınmasına ilişkin olduğundan Varşova/Montreal Konvansiyonu'nun 26. maddesine ve Hava Taşıma Senedi özel şartlarının 10. maddesine göre açılan davanın reddi gerektiğini, ancak bilirkişi raporunda uygulanacak hukuk konusun da hataya düşüldüğünü ve TTK hükümlerine göre değerlendirme yapıldığını, gerek Varşova Sözleşmesi'nin 26. maddesinde, gerek se Hava Taşıma Senedi özel şartlarının 10. maddesinde belirtildiği üzere, hasar halinde teslim alan kişinin hasarın fark edilmesin -den sonra derhal taşıyıcıya yazılı olarak şikayette bulunmasının ve bu şikayetin her halükarda 14 gün içinde yapılmasının zorunlu olduğunu, aksi halde taşıyıcı aleyhine tazminat talebinin ileri sürülemeyeceğini, davanın hak düşürücü süre yönünden reddine karar verilmesi gerekirken aksi yönde hüküm tesis edilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Mahkemece hatalı bilirkişi raporuna dayanılarak, somut olayda karayolu-havayolu-karayolu şeklinde farklı tür taşımaların söz konusu olduğu, hasarın havayolu taşımasından önceki karayolu ayağında olduğu gerekçesi ile uyuşmazlığa TTK ve CMR Konvansiyonu hükümlerinin uygulanması gerektiği belirtilmiş ise de; karayolu taşımasının, havayolu taşımasının yapılabilmesi için göndericinin adresinden havaalanındaki depoya gerçekleştiğini, Varşova Montreal Konvansiyonuna göre eğer havayolu taşımasının bir gereği olarak göndericinin adresinden havaalanına yapılan bir karayolu taşıması söz konusu ise bu karayolu taşımasının farklı tür taşıma olarak kabul edilemeyeceğini, havayolu taşımasının bir parçası olarak kabul edileceğini ve hava taşıyıcısının sorumluluğunun eşyanın havayolu taşıyıcısının hakimiyet alanına girmesi ile başlayacağını, bütün havayolu taşımalarında uçağın göndericinin adresinden yükleme yapması mümkün olmadığı için eşyanın bulunduğu yerden hava alanına karayolu ile taşınmasının gerektiğini, bu karayolu taşımasının eğer havalimanı aynı ülke sınırları içinde ise iç karayolu taşıması şeklinde karşımıza çıktığını, CMR Konvansiyonunun uygulanabilmesi için karayolu taşımasının iki ülke sınırları arasında olması gerektiğini, oysa olayda eşyanın ABD'deki iç taşıma sırasında eşya kaybolduğunu, dolayısıyla CMR'nin somut olayda uygulanamayacağını, keza TTK'nun 902 maddesi hükmü de farklı türdeki taşımaları içeren karma taşımalarla ilgili olduğundan ve somut olayda karma taşıma söz konusu olmadığından için bu maddenin de uygulanma kabiliyeti olmadığını, Davacının sigortalısı ...'a ait kayıp olduğu iddia edilen emtiaların Amerika'daki acentenin deposunda yanlışlıkla başka bir müşteriye sevk edildiği için Amerika'daki depoda kaybolduğunu, ancak daha sonra bulunduğunu ve sigortalıya teslim teklifi yapıldığını, ancak sigortalının, davacıdan ödeme aldığı gerekçesi ile teklifi reddettiğini, yine davacıya da teslim teklifinde bulunulduğunu, ancak davacı nın da teslim teklifine olumsuz yanıt verdiğini, hasar halinde sovtaj değeri hesaplanarak oluşan zarardan nasıl mahsup ediliyorsa, bulunan emtianın davacı tarafından sovtaj yönünden değerlendirilmemesinin haksız olduğunu, kaybolduğu belirtilen malzeme daha sonra bulunduğundan herhangi bir zarar oluşmadığı gerekçesiyle davanın reddi gerektiğini, Kabul anlamına gelmemek kaydıyla, davalının sorumluluğunun sınırlı olduğunu, CMR'nin somut olayda uygulanması söz konusu olamayacağı için, sınırlı sorumluluktan yararlanma hakkının kaybı ile ilgili CMR'nin 29 uncu maddesi ile ilgili gerekçenin geçersiz olduğunu, kaldı ki taşıyıcının kastı veya kasta yakın kusuru da bulunmadığını, dava konusu üç adet emtiadan bir adedinin insan hatası ile başka bir sevkiyata karıştığı için yanlış adrese sevk edildiğini, daha sonra taşıyıcının gayreti ile bulunup davacının sigortalısına bila bedel nakliyesi gerçekleştirilerek teslim edilmesinin teklif edildiğini, bu nedenle CMR 29 maddesi koşullarının dahi oluşmadığını, somut olayda eşya havayolu taşıması başlamadan önce kaybolduğu için sorumluluğun tayininde taraflar arasındaki sözleşme hükümlerinin uygulanması gerektiğini, sigortalı ile davalı arasındaki sözleşmenin 4. Maddesi ile; taşıyıcının sorumluluğunun ......Kuralları gereği kg başına 2 SDR ile sınırlandırıldığını, somut olayda kaybolan eşyanın ağırlığı 20,41 kg olduğu için davacının talep edebileceği azami tazminatın (20,41-kg x 2) 40,82 SDR olduğunu, bu miktarın dava tarihindeki TL karşılığının ise (40,82 SDR x 23,7030 TL) 967,55 TL olduğunu; eşyanın havayolu taşıması sırasında kaybolduğu kabul edilirse bu kez Varşova/Montreal Konvansiyonu uyarınca taşıyıcının sorumlu-luğunun kg başına 22 SDR olduğu dikkate alınarak azami tazminat miktarının hesaplanması gerektiğini, buna göre davalıdan talep edilebilecek azami tazminat (20,41 kg x 22 SDR) 449,02 SDR olup, bunun TL karşılığının da; (449,02 SDR x 23,7030) 10.643,12 TL olacağını, Başka bir bilirkişiden rapor alınmasına karar verilmesi talep edilmiş ise de; yerel mahkemece bu talep reddedilerek savunma hakkının kısıtlandığını, İİK'nun 67. maddesindeki koşullar mevcut olmadığı için icra inkar tazminatına hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu; İleri sürerek, açıklanan nedenlerle usul ve yasaya aykırı mahkeme ilamının bozularak ortadan kaldırılmasını, davacının davasının reddine karar verilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı yan üzerinde bırakılması-nı ve dava sonuçlanana kadar taraflarına tehiri icra kararı verilmesini talep etmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık varsa resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava; davacının nakliyat emtia abonman poliçesine istinaden, taşıma konusu emtianın taşıma sırasında kaybolması nedeniyle sigortalısına yaptığı ödemenin davalı akdi taşıyıcı/taşıma işleri komisyoncusundan rücuen tahsili amacıyla başlatılan ilamsız takibe vaki itirazın iptali ve inkar tazminatı istemlerine ilişkindir. Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, karara karşı davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
Dosya içeriği belgelere göre; davacının sigortalısı ile davalı arasında 19/07/2019 tarihli nakliye hizmetleri sağlama sözleşmesi bulunduğu, sigortalının Amerika Birleşik Devletleri'nde mukim satıcıdan exworks teslim şekli ile iki adet fatura karşılığı üç adet ölçü aleti satın alındığı, sigortalı ile davalı arasındaki sözleşmeye istinaden emtianın Türkiye'ye taşınması işinin davalı tarafından üstlenil diği, iki adet faturaya konu emtianın davalı organizatörlüğünde satıcıdan FedEx kargo firması tarafından teslim alınarak kara taşıması yolu ile davalının ... ofisine teslim edildiği, 03/09/2020 tarihinde başka emtialar ile birlikte....Havalimanı'na gönderilmek üzere davalı nın gönderici olarak kayıtlı bulunduğu ara konişmento ile ... eyaletine sevkedildiği, 04/09/2020 tarihinde ise ana konişmento ile ... nolu seferini gerçekleştiren uçağına yüklendiği, 08/09/2020 tarihinde emtianın sigortalıya teslim edildiği, ancak ... nolu faturaya konu iki adet ölçme aletinin teslim edilmediğinin anlaşıldığı, nitekim davalı tarafından düzenlenen ve dosyaya mübrez 07/09/2020 tarihli evrak teslim belgesine göre sigortalıya 1 kap 3,20-kg brüt ağırlığında emtianın teslim edildiği, sigortalı ... tarafından davalıya 07/05/2021 tarihli ihtarname gönderilerek kayıp emtia bedeli olan 14.342,80 USD'nin ödenmesinin talep edildiği, ihtarnamenin tebliğine ilişkin tebliğ evrakının dosya arasında bulunmadığı, sigortalı tarafından davacı sigortacıya yapılan bildirim üzerine açılan hasar dosyası kapsamında sigortalıya kayıp faturaya konu emtia bedelinin hasar tazminatı olarak 30/06/2021 tarihinde ödendiği, davalının icra takibi başlatılması ve takibe itiraz sonrasında arabuluculuk görüşmeleri öncesinde 08/03/2022 tarihinde kayıp emtia -nın hatalı sevkiyat nedeniyle teslim edilemediğinin, emtianın davalının ... ofisinde bulunduğunun mail yolu ile davacıya bildirildiği, ayrıca sigortalıya teslim teklifi yapıldığı, ancak sigortalının 11/03/2022 tarihli cevabi maili ile kayıp emtia için sigortacıdan ödeme alındığı ve alınan ödeme ile yeni bir sipariş oluşturularak ihtiyacın tamamlandığı bildirilerek teslim teklifinin reddedildiği, davacı sigortacının da teslim teklifini reddettiği, emtianın sonradan bulunduğunun ve teslim teklifinin reddedildiğinin davalı kabulünde olduğu, buna göre emtianın ABD içi kara taşıması sırasında kaybolduğu hususunda uyuşmazlık bulunmadığı anlaşılmıştır. Kayıp olgusunun davalının organize ettiği taşımanın kara taşıması ayağında meydana geldiğinin sabit olması nedeniyle uyuşmazlığa CMR Konvansiyonu hükümlerinin uygulanması gerektiği yönündeki mahkeme tespiti isabetli olduğundan, davalının sözleşmeye Montreal Konvansiyo hükümlerinin uygulanması gerektiğine yönelik istinaf sebebi yerinde görülmemiştir (bkz Yargıtay 11 Hukuk Dairesi'nin 2020/5968 esas, 2022/3224 karar sayılı, 2014/18669 esas, 2015/3354 karar sayılı ilamları). CMR Konvansiyonu'nun 30/1 fıkrası uyarınca alıcı, taşıyıcı ile beraber durumlarını kontrol etmeden, veya ziyan ve hasarın açıkça görüldüğü hallerde teslim anında veya açıkça görülmediği hallerde teslimden itibaren yedi gün içinde (pazar günleri ve resmi tatiller hariç) durumu taşıyıcıya bildirmeden malı tesellüm ederse, bu husus onun yükü sevk mektubunda belirtildiği şekilde aldığına kanıt oluşturur. Açıkça gözükmeyen ziyan veya hasarlarda bildirme yazılı olarak yapılması gerekir. Buradaki ihbar yükümlülüğünün yerine getirilmemesi, malın sevk mektubu-nda belirtildiği şekilde eksiksiz ve sağlam olarak teslim edildiğine dair taşıyıcı lehine karine oluşturur. Yolsa ibar yükümlülüğünün yerine getirilmemesi tazminat hakkını düşürmez. Bu karinenin aksini ispat yükü alıcı üzerindedir. Somut olayda davalı cevap dilekçe si ile taşımaya konu ... nolu fatura muhtevası emtianın teslim edilmediğini ve yanlış sevkiyat nedeniyle kaybolduğunu, ancak daha sonra davalının ... ofisinde bulunduğu ikrar etmiş olup, böylece davacı yönünden karinenin aksi davalı ikrarı ile ispat olunmuştur. Öte yandan CMR Konvansiyonu'nun 20/1 fıkrası uyarınca; teslim için kararlaştırılan zaman limitinin sonra ermesini izleyen 30 gün içinde veya kararlaştırılan zaman limiti yoksa, taşıyıcının yükü almasından sonra 60 gün içinde yükün teslim edilmemiş olması, bunların kaybolduğuna kesin kanıt oluşturur ve bunun üzerine hak sahibi yükü kaybolmuş varsayar. Somut olayda da; davalının yükü teslim aldığı 2020 yılı Eylül ayından itibaren 60 gün içerisinde dava konusu fatura muhtevası emtiayı teslim etmediği sabit olduğundan, davacının sigortalısını yükün kaybolduğunu varsaymakta haklıdır. Her ne kadar davalı tarafından 19/07/2019 tarihli sözleşmenin 4 üncü maddesinde davalının kayıp, hasar ve gecikmeye ilişkin yükümlülükleri bakımından . Model Kuralları ile yönetileceği, buna göre davalının sorumluluk sınırının kg başına 2 SDR ile sınırlı olduğunu ileri sürmüş ise de; Taşıma İşleri Komisyonculuğu Hizmetleri İçin .....Örnek Kuralları'nın (.......), Uluslararası Taşıma İşleri Komisyoncuları Birliği tarafından hazırlanan ve Kuralların 1.1. maddesi uyarınca ancak taraflarca sözleşme içeriğine dahil edilmesi halinde uygulanabilen kurallar oldukları, Kuralların 20. maddesinde ise, bu kuralların ancak uluslararası sözleşmelerin veya milli hukukun emredici hükümlerine aykırı olmadıkları ölçüde hüküm doğuracaklarının düzenlendiği, dava konusu uyuşmazlığa uygulanacak CMR Konvansiyonu'nun 41 maddesi uyarınca, taşıyıcıların kendi aralarında yaptıkları sözleşmelere ilişkin 40 ıncı madde hükmü saklı kalmak kaydıyla, bu Konvansiyonun hükümlerini doğrudan doğruya veya dolaylı olarak ihlal eden her türlü koşulun hükümsüz olduğu, özellikler taşıyıcının lehine olacak şekilde, taşıyıcı sorumluluğunu azaltan veya ortadan kaldıran ya da ispat yükünü taşıyıcı lehine değiştiren hükümlerin geçersiz olduğu, bu durumda Konvansiyonun 23 maddesinde düzenlenen sorumluluk sınırını azaltan ..... kurallarının, yine Konvansiyonun 29 maddesin -deki taşıyıcının sorumluluk sınırından faydalanamayacağı halleri düzenleyen hükmü ortadan kaldırıcı kuralların hükümsüz oldukları, davalının kayıp hükmündeki emtia hakkında yaklaşık bir buçuk yıl herhangi bir açıklama yapamamış olması karşısında CMR'nin 29 maddesi uyarınca sorumluluk sınırından faydalanamayacağına yönelik mahkeme kabulünün yerinde olduğu, yine kayıp emtia davalı uhdesinde olup CMR Konvansiyonunun 20/4 fıkrası uyarınca davalının bu emtiayı bulunduğu ülke yasalarına göre kullanabileceği, tazminattan davalı lehine sovtaj indirimi yapılması gerekmediği anlaşılmış, davalının aksi yöndeki istinaf sebepleri yerinde görülme -miştir. Eldeki davada, dava konusu tazminat alacağı olup, tarafların kusur durumu ve tazminatın miktarı yargılamayı gerektirdiğinden alacak likit değildir. Bu nedenle mahkemece koşulları gerçekleşmeyen inkar tazminatı isteminin reddine karar verilmesi gerekirken, kabul edilmesi yerinde olmamış, davalının bu yöndeki istinaf sebebi haklı bulunmuştur. Sonuç itibariyle; davalının istinaf başvurusu-nun kısmen kabulü ile; toplanacak delil ve yapılacak başkaca tahkikat işlemi bulunmadığından, ilk derece mahkemesi kararının 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b2 maddesi uyarınca kaldırılmasına, dairemizce yeniden hüküm kurularak, davanın kabulüne, davacının inkar tazminatı isteminin ise reddine karar vermek gerekmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davalının istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜ İLE,
Bakırköy .. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 12/06/2023 tarih ve 2022/....Esas 2023/... Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-b2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, Dairemizce esas hakkında yeniden hüküm kurulmak suretiyle,
2-Davanın KABULÜ ile; davalının .... İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın iptali ile takibin takipteki koşullarla devamına,
3-Davacının yasal koşuları oluşmayan inkar tazminatı isteminin reddine,
İLK DERECE MAHKEMESİ YÖNÜNDEN:
4-Karar tarihi itibariyle ve Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 8.778,47 TL harçtan, davacı tarafından dava açılırken peşin olarak ödenen 1.553,84 TL'nin mahsubu ile bakiye 7.224,63 TL' nin davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
5-Davacı tarafından dava açılırken yatırılan 1.553,84 TL peşin harç ve 80,70 TL başvuru harcı olmak üzere toplam 1.634,54 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davacı tarafından sarf edildiği anlaşılan 90,75 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
7-Davalı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
8-7155 Sayılı Kanun ile değişik 6325 sayılı Hukuki Uyuşmazlıklarda Arabuluculuk Kanunun 18/A maddesinin 14. fıkrası uyarınca arabulucuk ücreti olan 1.600,00 TL' nin davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
9-Davacı taraf vekille temsil edildiğinden Dairemiz karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereği hesap ve takdir olunan 45.000,00 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
10-Kullanılmayan gider avansı bulunduğu takdirde karar kesinleştiğinde ve talep halinde avansı yatıran ilgili tarafa iadesine,
İSTİNAF YÖNÜNDEN:
11-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden davalı tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, istinaf karar harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde davalıya iadesine,
12-Davalı tarafından istinaf aşamasında sarf edilen 738,00 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile 203,00 TL dosyanın istinafa gidiş dönüş masrafı olmak üzere; toplam 941,00 TL'nin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
13-Kullanılmayan gider avansı bulunduğu takdirde karar kesinleştiğinde ve talep halinde avansı yatıran ilgili tarafa iadesine,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 361/1. maddesi gereğince kararın taraflara tebliğ tarihinden itibaren iki haftalık yasal süre içerisinde Yargıtay temyiz yasa yolu açık olmak üzere 09/04/2026 tarihinde oy birliği ile karar verildi.