Davacı vekili tarafından verilen 11.06.2012 havale tarihli dilekçede, Dairemizin 20.02.2012 tarih, 2012/4362 E ve 2012/4631 K sayılı bozma kararında isim yönünden maddi hata yapıldığı ileri sürülerek, kararın düzeltilmesi talep olunmuştur.
Davacı adı ... olduğu halde Dairemizce verilen bozma ilamının karar başlığında ... olarak yazılmasının maddi hataya dayandığı anlaşılmakla, Dairemiz bozma kararının ORTADAN KALDIRILMASINA karar verilmiştir. Dosya ve eklerinin incelenmesinden aşağıdaki gibi hüküm kurmak gerekmiştir
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının davalı şirketin asıl işveren, dava dışı ... Ltd. Şti.’ nin alt işveren olarak faaliyet gösterdiği genel müdürlüğü binalarında temizlik işinde sigortalı olarak çalışmakta iken asıl işverenin alt işveren sözleşmesini sona erdirmesi nedeni ile iş akdinin sona erdiği, alt yüklenici tarafından 01/04/2003 tarihinde yeni dönem ihalenin alınamaması ve iş bitimi nedeni ile bildirimsiz tazminatsız olarak tek taraflı fesih edildiğini, iş akdinin feshinin hiçbir haklı gerekçeye dayanmadığını bu nedenle davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığını, ayrıca dava konusu dönemde yürürlükte bulunan 1475 sayılı Yasa ve hala yürürlüğünü sürdüren 4857 sayılı Yasada tüm işçilik alacaklarından asıl işveren’ in sorumluluğunun düzenlendiğini, bu davanın sadece asıl işveren olan... A.Ş.’ ye yöneltildiğini, davacının ücretinin yanında yemek ve yol parasının ödendiğini belirterek, kıdem ve ihbar tazminatının davalı asıl işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı ... TELEKOM vekili, davanın doğru hasıma yöneltilmesi gerektiğini, asıl işverenin davalı şirket olmadığını, davacının ... Ltd. Şti.’ nin elemanı olduğunu, dava konusu dönemler itibarı ile ... ihale makamı konumunda olup 1475 sayılı Kanunun 1. Maddesi anlamında asıl işveren olmadığını, kendisinin işin bir bölümünde bizzat işçi çalıştırmayıp, işi bölerek ihale suretiyle muhtelif kişilere veren ihale makamı olduğunu, savunarak davanın reddini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davalı ile ihbar olunan arasında 1475 sayılı Yasanın 1-son ve 4857 sayılı Yasanın 2. Maddesi kapsamında asıl-alt işveren ilişkisi bulunduğu, yardımcı temizlik işinin verildiği, alt işverenin işçilik haklarından asıl işveren ile birlikte sorumlu bulunduğu, iş akdinin davalı tarafından iş bitimi nedeni ile yeni dönemde çalıştırılmamak suretiyle sona erdirildiği, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Karar davalı vekili tarafından cevap nedenleri ile temyiz dilmiştir.
E) Gerekçe:
Fesih tarihinde yürürlükte olan 1475 sayılı İş Kanunu’nun 1/son maddesi uyarınca“Bir işverenden belirli bir işin bir bölümünde veya eklentilerinde iş alan ve işçilerini münhasıran o işyerinde ve eklentilerinde çalıştıran diğer bir işverenin kendi işçilerine karşı o işyeri ile ilgili ve bu kanundan veya hizmet akdinden doğan yüklemlerinden asıl işveren de birlikte sorumludur”. 10.06.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi göre ise, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.”
Bu maddeye göre, “bir işverenden, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan, bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran gerçek veya tüzel kişiyi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar alt işveren olarak belirtilmektedir. Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır.
Alt işveren, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırmalıdır. İşçiler sadece asıl işverene ait işyerinde değil de, farklı işverenlere ait çeşitli işyerlerinde çalışıyorlarsa, asıl işveren-alt işveren ilişkisinden söz edilemez. Alt işverene verilen iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin bir iş olmalı, asıl işe bağımlı ve asıl iş sürdüğü müddetçe devam eden bir iş olmalıdır.
Alt işveren işçisi, alt işveren tarafından alt işverenin aldığı işten dolayı bu süre zarfında sadece bu işte çalışmış ve alt ve asıl işveren arasındaki ilişki sona erdiğinde veya asıl işveren alt işveren ilişkisi devam ederken iş ilişkisi sonlanmış ise, işçinin feshe bağlı alacakları dahil tüm işçilik alacaklarından asıl işveren, alt işverenle birlikte sorumludur. İşçi asıl işveren ilişkisi başlamadan önce de alt işveren işçisi olarak, alt işverenin kendi işinde veya alt işverenin üstlendiği farklı bir asıl işverende çalışmış ve işçinin iş sözleşmesi sonra kurulan asıl alt işveren ilişkisi sırasında veya bitiminde sonlanmış ise, alt işveren tüm süre üzerinden işçilik alacaklardan sorumlu iken, asıl işveren sadece kendi dönemindeki süre ve ücret üzerinden alt işverenle birlikte sorumludur. Asıl işveren ilişkisi sona ermesine rağmen, işçi alt işverenin kendi veya alt işverenin yeni yüklendiği farklı bir asıl işverene ait işte çalışıyor ise, fesih olgusuna bağlı haklar hariç, asıl işverenin kendi dönemindeki ücret ve süre üzerinden ücret ve diğer işçilik alacaklarından alt işverenle birlikte sorumluluğu devam eder. İşçinin iş sözleşmesinin daha sonra sonlandırılması halinde ise asıl işveren alt işveren ilişkisinin sona erdiği tarihteki süre ve ücret üzerinden, sadece kıdem tazminatı ve gerçekleşen işçilik alacaklarından alt işverenle birlikte sorumlu olacaktır. Fesih olgusu asıl alt işveren ilişkisi sona erdikten sonra gerçekleştiği için, ihbar tazminatı ve yıllık ücretli izin alacağından asıl işveren sorumlu tutulamayacaktır.(Dairemizin 25.01.2010 gün ve 2009/32288 Esas, 2010/1145 Karar sayılı kararı).
Dosya içeriğine göre davalı ile dava dışı dava ihbar edilen alt işveren arasındaki sözleşme 31.03.2003 tarihinde sona ermiştir. Mahkemece bu tarih iş sözleşmesinin fesih tarihi olarak kabul edilmiştir. Ancak davacıya ait Sosyal Sigorta Sicil kaydı incelendiğinde davacının 01.04.2003 tarihinde dava dışı dava ihbar edilen alt işverenin diğer bir işinde çalışmaya devam ettiği, 31.03.2003 tarihinde ihale sona erse de iş sözleşmesinin alt işveren tarafından sona erdirilmediği, alt işveren ile davacı işçi arasında iş ilişkisinin devam ettiği anlaşılmaktadır.
Davalı asıl işverenin bu tarih itibari ile dava dışı alt işverenle birlikte kıdem ve ihbar tazminatından sorumluluğu doğmamıştır. Bu tarih itibari ile iş ilişkisinin sona erdiği kabul edilerek, davalı asıl işverenin kıdem ve ihbar tazminatından sorumluluğuna karar verilmesi doğru değildir.
Öncelikle ihbar tazminatı davalı asıl işveren yönünden gerçekleşmemiştir. Davalı asıl işverenin kıdem tazminatından sorumluluğu ise davacı işçinin iş sözleşmesinin daha sonra kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde sonlandırılması halinde, 31.03.2003 tarihindeki ücret ve süre üzerinden doğacaktır. Bu nedenle iş ilişkisinin kıdem tazminatı hak edecek şekilde sonuçlandığının, davacıya dava dışı alt işveren tarafından belirtilen süreye ilişkin kıdem tazminatının ödenmediğinin tespit edilmesi gerekir.
Eksik inceleme ile yazılı şekilde davanın kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 26.12.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.