Mahkumiyet
Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:
Sanık ...'in vekaletnameli müdafii Av ...'ın 16.12.2002 tarihinde dosyaya vekillikten istifa dilekçesi vermiş olduğu, bu dilekçenin sanığa tebliğ edilmiş olduğu, 07.06.2004 tarih ve 2002/470 Esas, 2004/472 Karar sayılı kararın sanığın yokluğunda verilmesi ve bu sanık yerine daha önce istifa eden vekile gerekçeli kararın tebliğ edildiği, sanık adına yapılmış geçerli bir tebligat bulunmadığı, bu karara karşı sanıklardan ... müdafiinin temyiz talebinde bulunması üzerine sonradan yürürlüğe giren kanun hükümlerine göre Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından mahkemesince yeniden değerlendirme yapılması amacıyla dava dosyasının geri gönderilmesi üzerine, İzmir 15. Asliye Ceza Mahkemesinin 26.09.2006 tarih ve 2006/2 Esas, 2006/715 Karar sayılı kararı ile hükmü temyiz etmeyen sanık ... hakkında da yeniden hüküm kurulduğu, sanığın yine yokluğunda karar verilmesi üzerine gerekçeli kararın sanık ...'in daha önce istifa eden vekiline tebliğ edildiği, sanık adına yapılmış geçerli bir tebligat bulunmadan kesinleştirilen ilamın infazına başlanması üzerine İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 30.12.2011 tarihli yazısı ile ... hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması konusunda değerlendirme yapılması talebine bulunulması üzerine mahkemece 06.01.2012 tarihli ek kararla cezanın infazının durdurulmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verildiği, bu karara karşı sanık ...'in 20.01.2012 tarihinde itirazda bulunması üzerine, İzmir 5.Ağır Ceza Mahkemesi'nin 14.02.2012 tarih ve 2012/49 D.İş sayılı kararı ile itirazın reddine karar verildiği, sanık ...'in 29.02.2012 tarihinde temyiz dilekçesi verdiği anlaşıldığından, sanığın dava dosyası fotokopisini aldığı 22.02.2012 tarihi, kararı öğrenme tarihi olarak kabul edilerek sanığın temyiz talebinin süresinde yapıldığı ve bu sanık yönünden verilen İzmir 15. Asliye Ceza Mahkemesinin 26.09.2006 tarih ve 2006/2 Esas, 2006/715 Kararı ile mahkeme kararı kesinleşmeden dosya üzerinden verilmiş İzmir 15.Asliye Ceza Mahkemesinin 06.01.2002 tarih ve 2006/2 Esas, 2006/715 Karar sayılı Ek Kararınının ve müteakip kararların hukuki değerden yoksun ve yok hükmünde olduğundan, sanık ...
Gergin yönünden hukuken varlık kazanmayan bu kararların temyiz davasına konu edilmesi de mümkün olmadığından İzmir 15.Asliye Ceza Mahkemesi'nin 07.06.2004 tarih ve 2002/470 Esas, 2004/472 Kararına karşı yapıldığı değerlendirilen temyiz başvurusunun incelenmesinde;
Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.
Ancak;
1-5252 sayılı Yasa'nın 9/3. maddesi uyarınca sanık yararına olan hükmün önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümlerinin olaya uygulanıp ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle bulunacağı ve 5237 sayılı TCK’nın 141 ve 142. maddelerinde tanımlanan hırsızlık suçu ile 765 Sayılı TCK.'nın 493/1-2-son maddesinde yer alan suçun öğelerinin farklı olduğu, somut olayda sanığın eyleminin, TCK'nın 142/2-d, 143 maddesinde düzenlenen geceleyin hırsızlık suçunun yanında aynı Yasanın 116/2-4 ve 119/1-c maddesine uyan birden fazla kişiyle işyeri dokunulmazlığını bozma ve şikayet bulunduğu için TCK'nın 151/1.maddesine uyan mala zarar verme suçlarını da oluşturduğu, mala zarar verme ve işyeri dokunulmazlığını ihlal suçlarının suç tarihi itibarıyle uzlaşma kapsamında olduğu, bu nedenle taraflara uzlaşma teklif edilmesi gerektiği ve müştekinin başvurusundan önce şüphe üzerine başka bir hırsızlığa teşebbüs suçundan yakalanan sanık ...'in suçu ikrarı ve yer göstermesi üzerine diğer sanıkların tespit edilerek yakalandığı, yakalanan sanıklardan ...'in suça konu sigaraları sattığı yeri belirtmesi üzerine kollukça iade edilmek üzere satın alandan zaptedilen sigaraların müştekiye iade edildiklerinin anlaşılması karşısında, müştekiye kısmi iade nedeniyle rızası sorularak, 765 sayılı TCK'nda kısmi iade kurumunun düzenlenmemesi ve 5237 sayılı TCK.'nın 168/4. maddesinin uygulanma koşullarının tartışılması gerektiği değerlendirilip, 5237 sayılı Yasaya göre hırsızlık, mala zarar verme ve işyeri dokunulmazlığını ihlal suçlarını oluşturan eylem nedeniyle uygulama yapılarak sonucuna göre lehe olan yasanın denetime olanak verecek şekilde belirlenmesi zorunluluğu,
2- Sanığın müştekiye ait depodan hırsızlık şeklindeki eyleme diğer sanıklarla birlikte doğrudan doğruya katıldığı ve sanık hakkında 765 sayılı TCK'nın 64. maddesinin uygulanması yerine gözcü kabulüyle aynı yasanın 65/3. maddesiyle uygulama yapılması,
3-5271 sayılı CMK.'nın 326/2. maddesi uyarınca birlikte işlenmiş suç nedeniyle mahkum edilmiş olan sanıkların sebebiyet verdikleri yargılama giderlerinden ayrı ayrı, ortak yargılama giderlerinden de paylarına düşen miktarda eşit olarak sorumlu tutulmaları gerektiğinin düşünülmemesi,
Kabule göre,
4-Suç tarihinde sabıkasız olan sanık hakkında belirlenen cezanın iki yıl olması karşısında; hükümden sonra 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 562.maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK’nın 231.maddesi uyarınca ve bu maddenin 6. fıkrasına 25.07.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6008 Sayılı Yasanın 7. maddesiyle eklenenen cümle de gözetilerek, hükmolunan cezanın tür ve süresine göre, sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılamayacağı hususunun değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş, sanık ...'in temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle tebliğnameye uygun olarak BOZULMASINA, 5320 sayılı Yasanın 8/1.maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK'un 326/son maddesi uyarınca sanığın ceza süresi yönünden kazanılmış hakkının korunmasına, 26.12.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.