Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı ortaklığın giderilmesi davasına dair karar, davalılardan ... tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla, dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.
Dava, borçlu paydaşın alacaklısı tarafından açılan,yirmibir adet taşınmazda paydaşlığın giderilmesi istemine ilişkindir. Mahkemece paydaşlığın satış suretiyle giderilmesine karar verilmiş, hüküm davalı borçlu ... tarafından temyiz edilmiştir.
Borçlu ortağın alacaklısı İcra Hakimliğinden İ.İ.K.nun 121.maddesine göre alacağı yetki belgesine dayanarak borçlunun ortağı olduğu taşınmaz için ortaklığın giderilmesi davası açabilir. Bunun için icra hakiminden yetki belgesi alması zorunludur. İcra hakiminden yetki belgesi almadan doğrudan doğruya veya yetkisi olmayan İcra Müdürünün verdiği yetki belgesine dayanılarak dava açılması halinde dava hemen reddedilmeyip, icra hakiminden yetki belgesi almak üzere önel verilmelidir.
Bu şekilde açılacak davada borçlu ortak dahil tüm ortakların davaya dahil edilmeleri zorunludur.
Borçlu ortağın alacaklısı tarafından açılan davada birden fazla taşınmaz dava konusu edilmiş ise icra takibine konu borç miktarına göre dava tarihi itibariyle taşınmazlardan borçlu ortağın payına düşecek değerin tespit edilerek borca yetecek miktarda taşınmazın ortaklığının giderilmesine karar verilmesi, fazlaya ilişkin istemin reddedilmesi gerekir.
Olayımızda; dava konusu taşınmazlarda paydaş olan davalı ...'e duruşma gün ve saatini bildirir davetiye ile dava dilekçesi tebliğ edilmemiştir. Yine davaya konu 154 ada 16 parsel sayılı taşınmazın paydaşlarından olan 1/3 er pay sahibi ... ve ... de davada taraf değildir. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK.nun 27. Maddesi hükmüne göre davanın tarafları, müdahiller kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahiptirler. Mahkemece duruşma gününden haberdar edilmek suretiyle bu hakkın ilgililere tanınması gerekir. Yargılamada asıl olan tarafların huzuru ile yargılamanın yürütülmesidir. Bu durumda adı geçen davalı ...'e usulüne uygun olarak duruşma gün ve saatini bildirir davetiye ile dava dilekçesi tebliğ edilmesi, paydaşlar ... ve ...'in yöntemine uygun şekilde davaya dahil edilmesi, ölü iseler mirasçılık belgesinin ibrazının sağlanması ve mirasçılarının davaya dahil edilmesi suretiyle taraf teşkilinin sağlanması ve ondan sonra işin esasına girilerek bir karar verilmesi gerekirken, noksan taraf teşkili ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmayıp hüküm bu nedenle bozulmalıdır.
Kabule göre de, 5403 sayılı Kanunun 8. maddesi hükmü kapsamına girmeyen ve pay satışı mümkün olan Köyiçi mevkiindeki avlulu ahşap ev vasıflı 200 ada 3 parsel sayılı taşınmaz ile yüzölçümü 20.000 m2 ve üzerinde olan tarla vasıflı ( 118 ada 17 parsel ile 52 ve 53 parsel sayılı) taşınmazlarda alacaklının ortaklığın giderilmesini istemekte hukuki yararı olmadığından, bu taşınmazlar yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekirken satış kararı verilmesi de doğru değildir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile 6100 sayılı HMK.ya 6217 Sayılı Kanunla eklenen geçici 3.madde hükmü gözetilerek HUMK.nın 428.maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine, 26.12.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.