Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai, genel tatil ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Davacı vekili, davacının davalı işverene ait lokantada 01.04.1993 tarihinde garson olarak çalışmaya başladığını, kanser tedavisi görmesi sebebi ile 04.05.2011 tarihinde ... sözleşmesinin kendileri tarafından feshedildiğini, 15-02-03 saatler asında çalıştığını, ücretlerinin % 10 prim usulü belirlendiğini aylık ortalama 1.500,00-2.000,00 TL net aldığını, haftada bir gün izin kullandığını ulusal ... ve genel tatilin tamamında çalıştığını belirterek, kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ve tatil çalışmaları karşılığı ücret alacağının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili davacının işyerinde sürekli çalışmadığını, çalıştığı sürelerde müşteriler tarafından verilen bahşişler ile geçindiğini, dava konusu alacakların zamanaşımına uğradığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece yapılan yargılama sonunda ... sözleşmesinin davacının kanser tedavisi görmesi sebebi ile 4857 sayılı ... Kanunu'nun 24/I maddesi gereğince kıdem tazminatına hak kazanacağı, tanık beyanlarına göre hesaplanan fazla çalışma ve genel tatil ücretlerinden 1/3 oranda hakkaniyet indirimi yapılmak suretiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- İşverence çalışma koşullarının uygulanmaması sebebine dayalı olarak ... sözleşmesinin işçi tarafından haklı olarak feshedilip feshedilmediği hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.
4857 sayılı Kanun'un 24. maddesinde işçinin haklı fesih halleri düzenlenirken (I) bendinin a ve b alt bentlerinde ... sözleşmesinin konusu olan işin yapılması işin niteliğinden
... bir sebeple işçinin sağlığı veya yaşayışı için tehlikeli olursa, işçinin sürekli olarak yakından ve doğrudan buluşup görüştüğü işveren yahut başka bir işçi bulaşıcı veya işçinin işi ile bağdaşmayan bir hastalığa tutulursa işçinin ... sözleşmesinin süresi belirli olsun veya olmasın ... sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebileceği düzenlenmiştir.
Dosya içeriğine göre davacının davalıya ait lokanta işyerinde garson olarak çalıştığı, 01.08.1995 tarihinde yaşlılık aylığı bağlandığı, davacının emeklilik sonrası 04.05.2011 tarihine kadar çalıştığı, işyerinden davacının kanser tedavisi görmesi sebebi ile işyerinden ayrıldığı iddia edilmiştir. Dosyaya yazılı fesih bildirimi sunulmamıştır.
Somut olayda davacının işyerinde çalıştığı sırada yakalandığı hastalık sebebiyle tedavi görmeye başladığı ... ise de davacının yakalandığı hastalığın ... sözleşmesini 4857 sayılı Kanun'un 24/I. Maddesi kapsamında işçiye haklı fesih imkanı verecek nitelikte olup olmadığı belirlenmeden kıdem tazminatı isteğinin kabulü hatalı olmuştur.
Öte yandan işyerinde çalıştığı sırada davacıya yaşlılık aylığı bağlandığı, davacının emeklilik sonrası işyerinde çalışmaya devam ettiği iddia edilmiş, mahkemece davacının iddia edilen sürede işyerinde çalıştığı kabul edilerek emeklilik öncesi ve emeklilik sonrası tüm çalışma süresi için hesaplanan kıdem tazminatı hüküm altına alınmıştır. Ancak davacının emeklilik sırasında davacıya kıdem tazminatı ödenip ödenmediği belirlenerek emeklilik sırasında kıdem tazminatı ödemesi yapıldığının tespiti halinde emeklilik öncesi sürenin tasfiye edilmiş olacağı kabul edilerek sadece hak kazanması durumunda emeklilik sonrası çalışma dönemi için hesaplanacak kıdem tazminatına hükmedilmelidir.
İşyerindeki çalışma düzeni açıklığa kavuşturulmadan davacının işyerinde günde on saat çalışarak günde ikibuçuk saat fazla çalışma yaptığının kabulü ile yapılan hesaplamaya itibarla fazla çalışma ücretinin hüküm altına alınması da hatalı olmuştur.
Mahkemece eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 25.12.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.