Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Davacı İsteminin Özeti:
Davacı/karşı davalı vekili, mağaza cirosundan ödenen %2'lik primin %1'e düşürülmek istendiğini, davacının fazla mesai yapmak zorunda bırakıldığını, davacının haklarının ödenmesini talep ettiğinde işveren tarafından "bizimle çalışmak zorunda değilsin" şeklinde cevap verildiğini, davacının talebinde ısrar etmesi üzerine koordinatör ... tarafından işyerinden kovulduğunu, ... sözleşmesinin işveren tarafından haksız olarak feshedildiği beyanla kıdem ve ihbar tazminatı, ücret alacağı, asgari geçim indirimi alacağı, ... bayram ve genel tatiller ve fazla çalışma ücreti alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı/karşı davalı vekili, davacının "artık bu işyerinde çalışmayacağını" beyanla işyerini terk ettiğini, davacının izinsiz ve mazeretsiz olarak işe devam etmemesi nedeniyle devamsızlığına ilişkin 14-15-16.11.2013 tarihlerinde tutanaklar tutulduğunu, davacı yana 18.11.2013 tarihli ihtarname keşide edilerek işe dönmesinin ihtar edildiğini ancak davacının ihtarnameye cevap vermediğini beyanla davanın reddini talep etmiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacı/karşı davalının sebepleri bildirilmiş olmayan temyiz itirazlarının tümü; davalı/karşı davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasında ... sözleşmesinin davacı işçi tarafından mı yoksa davalı işveren tarafından mı sona erdirildiği konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
Somut uyuşmazlıkta; davacı mağaza cirosundan ödenen %2'lik primin %1'e düşürülmek istendiğini, fazla mesai yapmak zorunda bırakıldığını, fazla mesai alacaklarının ödenmesini talep ettiğinde işveren tarafından "bizimle çalışmak zorunda değilsin" şeklinde cevap verildiğini, davacının talebinde ısrar etmesi üzerine koordinatör ... tarafından işyerinden kovulduğunu, ... sözleşmesinin işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini iddia etmektedir.
Davalı/karşı davalı vekili, davacının "artık bu işyerinde çalışmayacağını" beyanla işyerini terk ettiğini, davacının izinsiz ve mazeretsiz olarak işe devam etmemesi nedeniyle devamsızlığına ilişkin 14-15-16.11.2013 tarihlerinde tutanaklar tutulduğunu, davacı yana 18.11.2013 tarihli ihtarname keşide edilerek işe dönmesinin ihtar edildiğini ancak davacının ihtarnameye cevap vermediğini, ... sözleşmesinin davacı tarafından haksız olarak feshedildiğini beyan etmektedir.
Mahkemece; “davalı işverenlikçe davacının 14.11.2013 tarihinde artık çalışmayacağını beyan ederek işyerinden ayrıldığına, 15-16.11.2013 tarihlerinde işe gelmediğine ilişkin düzenlenen tutanaklar ile 18.11.2013 tarihli davacıya işe dönmesi ve mazeretine ilişkin belge sunması yolunda keşide edilmiş ihtarname sunulmuştur. İhtarnamenin 20.11.2013 tarihinde davacının adresindeki bina yetkilisinin imzadan imtinası ve mahalle muhtarının tasdikiyle iade edildiği görülmüştür. Oysa ki davalı işverenin devamsızlık sebebine istinaden ... akdini feshedebilmesi için öncelikle devamsızlık ihtaratının işçiye usulünce tebliği gerekmektedir. Bu durumda davacının usulünce yapılmayan feshinin geçerli bir fesih olamayacağı, ... akdini geçerli nedenle feshettiğine dair ispat yükü kendisinde bulunan davalının feshin geçerli ya da haklı nedenle yapıldığını ispat edemediği,” gerekçesi ile davacının kıdem ve ihbar tazminatı istemleri kabul edilmiştir. Ancak, söz konusu kabul dosya içeriği ile örtüşmemektedir.
Şöyle ki; Mahkemece beyanlarına başvurulan davacı tanıklarından ... beyanında davacının işten çıkarıldığını bildiğini ancak davacı işten çıktığında orada çalışmadığını, 2011 yılında işten ayrıldığını duyduğu kadarıyla davacının düzensiz maaş ödendiğinden işten çıkartıldığını, davacı tanığı ... beyanında; kendisinin 2013 yılının Aralık ayında işten çıkartıldığını, davacının ... sözleşmesinin kendisinden sonra sona erdiğini, davacının işten çıkarıldığını duyduğunu, davalı tanığı ... beyanında; davacının işten kendisinin ayrıldığını, kendisini arayarak işten ayrılmak istemesinin nedeninin çalışmak istememesi olduğunu bildirdiğini, davacının bir arkadaşının davacıya başka bir ... ayarladığını, davacının da davalı işyerinden çıkarak orada işe başladığını bildiğini, davalı tanığı ... ... beyanında; davacının hatırlamadığı bir gün öğleyin vakti geldiğini ve işten ayrılmak istediğini belirterek işten ayrıldığını, işten ayrılış gerekçesini ve buna sürükleyen olayları bilmediğini ifade etmiştir. Mahkemece beyanlarına başvurulan davacı tanıklarının beyanlarının duyuma dayalı olduğu, davalı tanıklarının aynı zamanda tutanak münzisi oldukları ve beyanları değerlendirildiğinde tutanak içeriklerini doğrular nitelikte olduğu anlaşılmaktadır. Taraf tanıklarının beyanları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde ... sözleşmesinin davacı tarafından haksız olarak feshedildiği anlaşılmakla mahkemece kıdem ve ihbar tazminatı istemlerinin reddi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
3-Kabule göre de; dava dilekçesinde 500,00 TL ihbar tazminatı talep edilmiştir. Mahkemece hüküm altına alınan 2.397,15 TL ihbar tazminatının, 1.000 TL'sinin 15.11.2013 olan dava tarihinden itibaren, bakiye miktarının 18.02.2016 olan ıslah tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine dair verilen kararda dava tarihinden itibaren faiz işletilmesi gereken tutarın 500,00 TL olarak belirtilmesi gerekirken talep aşılmak suretiyle 1000,00 TL’nin belirtilmesi hatalıdır.
4- Taraflar arasında davacı işçinin fazla mesai ücretinin hesaplanması konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
Dosya içeriğine göre davacı, davalıya ait işyerinde satış danışmanı olarak, ... ücret + satışa bağlı primle çalışmıştır. Primin değişkenlik gösterdiği anlaşılmaktadır.
Mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının fazla mesai ücreti istemi yönünden yapılan hesaplamada sabit ücret ve prim toplanarak fazla mesai ücreti 1,5 çarpanı ile belirlenmiştir. Dairemizin çoğunluk görüşüne göre bu tip çalışmalarda sabit ücretin 1,5 çarpanı ile prim ücretininde 0,5 çarpanı ile hesaplanarak fazla mesai hesaplanmalıdır.
Mahkemece, belirtilen şekilde davacının fazla mesai ücretinin hesaplanarak belirlenmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
5-Taraflar arasındaki bir diğer uyuşmazlık, hüküm altına alınan yıllık izin ücreti hesaplamasında ... ücret+prim olarak belirlenmiş olan ücretin esas alınıp alınamayacağı konusundadır.
Somut uyuşmazlıkta; Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının çalışma süresi boyunca 42 gün yıllık ücretli izne hak kazandığı, dosya içerisinde bulunan belgelere göre davacının 31 gün yıllık ücretli izin kullandığı, davacının bakiye 11 gün yıllık ücretli izin alacağı bulunduğu kabulüne göre 1.150,00 TL ... ücret + 374,42 TL prim olmak üzere toplam 1.542,42 TL ücret üzerinden hesaplama yapılmıştır. Ne var ki ; yıllık izin ücreti alacağı hesaplanırken davacının aylık sabit ücretinin temel ücret olduğu kabul edilerek bu ücret üzerinden hesaplama yapılması gerekirken, işçiye bir yılda ödenen toplam prim miktarının bir aya tekabül eden tutarının da eklenmesi suretiyle bulunan miktarın, aylık temel ücret kabul edilip bu tutar üzerinden yıllık izin ücret alacağının hesaplanması hatalıdır. Mahkemece bu husus gözetilmeksizin yazılı gerekçe ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalılara iadesine, 21.09.2020 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
(M)
İşyerinde prim uygulamasının varlığı halinde işçinin fazla çalışma ücretine hak kazanıp kazanmayacağı ve hak kazanması durumunda hesaplamanın ne şekilde yapılacağı noktasında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı ... Kanunu 41. maddesinde, "Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık ... süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.
Her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir" şeklinde kurala yer verilerek. fazla çalışma kavramı ile fazla çalıma ücretinin hesap yöntemi gösterilmiştir.
Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmeliğin 5/4. maddesinde ise, "Yüzdelerden ödenen fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışmanın zamsız karşılığı ile zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark, işveren tarafından ödenir" düzenlemesi mevcuttur.
Yargıtay uygulamasında primli çalışmalarda fazla çalışma ücretine hak kazanma ve hesap yöntemi zaman içinde birkaç kez değişikliğe uğramıştır. Yargıtay, 2008 yılına kadar fazla çalışma ücreti ile primler arasında bağlantı olmadığı gerekçesiyle primli çalışmanın fazla çalışma ücretine hak kazanma ve hesabına hiçbir etkisinin bulunmadığını kabul etmiştir. Belirtilen döneme kadar fazla çalışma ücreti, 1475 sayılı ... Kanunu ile 4857 sayılı ... Kanunu hükümlerine göre saat ücretinin % 150' si üzerinden hesaplanmış ve ücretin dışında satışa veya üretime bağlı olarak ödenen primlerin fazla çalışmaya bir etkisinin olmadığı kabul edilmiştir.
Yargıtay 9.Hukuk Dairesi'nin 2008 yılı ve sonrasında geliştirdiği ilke kararına göre, primli çalışmalarda fazla çalışma ücretine hak kazanma noktasında değişikliğe gidilmiş ve prim ile fazla çalışma ücretini adeta özdeş kabul edilmiştir. Yargıtay'ın içtihat değişikliği, primli çalışan işçi ne kadar çok çalışırsa o kadar fazla prim alacağından prim alacağı ile fazla çalışma ücreti arasında doğru orantı ve nedensellik bağı olmasına dayanmıştır.
Buna göre primli çalışan işçiye ödenen prim tutarının aynı dönem için hak kazanılan fazla çalışma ücretini karşılaması halinde fazla çalışma ücretinin tümden reddinin gerekeceği kabul edilmiştir. Bu uygulamaya göre dönem prim tutarı, aynı dönem için hesaplanan fazla çalışma ücretini karşılamıyorsa, fazla çalışma ücretinden ödenen prim tutarının indirilmesi gerekir. Sözü edilen uygulamaya göre işçinin haftalık kırk beş saat içinde kalan çalışmaları için de prime hak kazanabilmesi ve hiç fazla çalışma olmadığı halde satışa veya üretime bağlı olarak bağlı prime hak kazanılabilmesi, fazla çalışma ile primler arasındaki farkı ortaya koymaktadır. Bu durum, uygulamanın eleştirilmesine neden olmuştur.
Yargıtay, 2015 yılı ve sonrasında fazla çalışma ücreti ile ödenen primi doğrudan karşılaştıran uygulamasından vazgeçmiş ve primli çalışmanın bir tür yüzde usulü çalışma olarak değerlendirilebileceği görüşü ile fazla çalışma ücretinin işçinin % 150 zamlı ücreti yerine % 50 zam kısmına göre hesaplanması yöntemini benimsenmiştir. Bu noktadaki temel mantık, işçinin fazla çalışma ücretinin zamsız kısmını prim adı altında aldığı, bu nedenle hesaplamanın sadece % 50 zam kısmına göre yapılması gerektiği yönündedir. İşçinin sabit ücret dışında satışa ya da üretime bağlı primle çalışması, ücret ödeme yönteminin ... ücret ile primlerden oluşan bir tür yüzde usulü ücret ödemesi şeklinde olduğu kabul edilerek ve yukarıda sözü edilen Yönetmelik hükmü dayanak alınmak suretiyle primli çalışmalarda fazla çalışmaların % 150 zamlı ücret yerine % 50 zam kısmına göre hesabı kabul görmüştür. İşçinin ücreti sabit ücret ve primlerin ortalamasından oluştuğundan her iki ücret toplamı üzerinden ve % 50 zam kısmına göre hesaplamama yapılmıştır.
Yargıtay 22. Hukuk Dairesi tarafından 2017 yılından itibaren, " Mahkemece davacının temel ücreti sabit ücret (...) ve prim toplamı olarak kabul edilerek fazla çalışma ücretinin zamsız kısmının prim içerisinde kaldığı kabul edilmeli, fazla çalışma ücreti hesaplamasında, temel ücretin, ... ücret kısmı ile prim kısmı birbirinden ayrılmalı, prim miktarı üzerinden ödenmesi gereken fazla çalışma ücretinin belirlenmesinde, sadece zam nispeti üzerinden (0,5 çarpanıyla) hesaplama yapılarak sonuca gidilmeli, ... ücret üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücreti kısmında ise normal şekilde (1,5 çarpanıyla) hesaplama yapılmalıdır. (Yargıtay 22. HD. 15.11.2017 gün, 2015/20889 E, 2017/24905 K.) " şeklinde bozma kararları verilmeye başlamıştır. Ancak Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, "Dairemiz uygulamasında primli çalışmalarda fazla çalışma ücreti hesabı %150 zamlı olarak yapılmayıp fazla çalışma ücretinin zamsız kısmının primle karşılandığı kabul edilerek zam kısmı olan 0,50 oran üzerinden hesap yapılmaktadır. (Yargıtay 9. HD. 01.07.2020 gün, 2016/19592 E, 2020/6904 K. " şeklinde karar vermek suretiyle 2015 yılında başlayan uygulamasını sürdürmüştür.
Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin kapatılması üzerine her iki Daire üyelerinin birleşmesiyle oluşan Yargıtay 9. Hukuk Dairesi tarafından da "Ancak prim ve fazla mesai ücretinin birbirinden bağımsız olduğundan; fazla çalışma ücretinin hesaplamasında, temel ücretin ... ücret kısmı ile prim kısmı birbirinden ayrılarak; prim üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücretinde sadece zam nispeti üzerinden (0,5 çarpanıyla) ; ... ücret üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücreti kısmında ise (1,5 çarpanıyla) hesaplama yapılarak sonuca gidilmelidir. (Yargıtay 9.HD. 23.09.2020 gün, 2016/22968 E, 2020/9051 K." şeklinde kararlar verilmiş ve bu konudaki hesap ilkeleri belirlenmiştir.
Temyize konu uyuşmazlık yönünden de Yargıtay 9.Hukuk Dairesi aynı uygulamayı sürdürmüş ve prim ödemesi yapıldığı için sabit ücretin % 150 fazlasıyla ve ayrıca aynı dönem için prim tutarı için % 50 zam kısmına göre hesaplama yapılması ve her iki hesabın toplamının fazla çalışma ücreti olarak belirlenmesi gerektiğini kabul etmiştir.
Bozma kararında açıklanan hesap yöntemi, fazla çalışma ücretlerinin bir kısmının primlerle karşılandığı şeklindeki temel yaklaşıma aykırıdır. Satışa veya üretime bağlı olarak ödenen primlerle fazla çalışma ücretinin zamsız kısmının karşılandığı kabul edildiğinden, işverenin fazla çalışma ücreti ödemesi anlamındaki yükünün azalması gerekirken, aynı dönem için hem sabit ücret hem de primler için fazla çalışma hesabı yapılmak suretiyle daha fazla hesap ortaya konulmaktadır. Öyle ki, prim miktarı ne kadar çok olursa ödenecek fazla çalışma ücretinin de o oranda azalması gerekirken, aksine prim miktarı arttıkça daha fazla hesaplamanın ortaya çıkabileceği bir hesap yöntemi benimsenmiştir.
Öte yandan aynı dönem için önce sabit ücrete göre ardından primlere göre fazla çalışma ücreti hesabının yapılması, hesaplama tekniği bakımından da sorunlara neden olabilecektir. Her bir dönem ücretleri üzerinden hem sabit ücrete göre hem de o dönem içinde ödenen primlerin ortalaması hatta her ay ödenen prim tutarına göre fazla çalışma ücreti belirlenmesi gerekecektir.
Açıklandığı üzere Yargıtay uygulamasında 2008 yılı öncesinde prim uygulamasının fazla çalışmaya hak kazanma ve hesaba hiçbir etkisi olmadığı halde, 2008-2015 yılları arasındaki uygulamada ödenen primlerin fazla çalışmayı tamamen karşıladığı kabul edilmiş, 2015 yılı sonrasında ise her iki uygulamanın arasında bir yöntem benimsenerek primlerle fazla çalışmanın zamsız kısmının ödendiği şeklinde bir ... benimsenmiştir.
Yargıtay'ın temyize konu son uygulamasında benimsenen ikili hesap yöntemi, primle fazla çalışma ücretinin bir kısmını karşıladığını düşünen işveren bakımından sürpriz karar anlamına gelmektedir. Zira 2008 yılı ve sonrasındaki uygulamalarına göre ödenen primlerle fazla çalışma ücretinin tamamen veya kısmen karşıladığını kabul eden bir aşamadan vazgeçilmiş, tam aksine sabit ücretten ayrı olarak primler için de fazla çalışma ücreti hesabının yapılması noktasına gelinmiştir. Yaklaşık 12 yıl süreyle primler ile fazla çalışma ücretinin önce tamamen sonra da kısmen karşılandığını öngören Yargıtay uygulaması tam terine çevrilmiş ve aynı dönem için ikili hesap yöntemiyle 2008 yılı öncesinde hesaplanan fazla çalışma ücretinin üzerine çıkılmıştır. Böyle olunca 2008 yılında başlayan ve primlerle fazla çalışmayı ilişkilendiren görüşlerin tamamen terk edilmesi ve 2008 yılı öncesine dönülmesi gerekliliği dahi hukuken tartışılabilir hale gelmiştir. Zira zaman içinde yapılan ve birbiriyle çelişen içtihat değişiklikleri ile ... Kanunu'nun 41. maddesindeki hesap yönteminden uzaklaşılmış ve hesap tekniği giderek daha karmaşık bir hal almıştır. Fazla çalışma ücreti ile prim ödemeleri arasında bağlantı olmadığı şeklindeki 2008 yılı öncesine ait uygulama doğrultusunda sadece ... ücret üzerinden %150 zamlı olarak fazla çalışma ücreti hesabı, daha ideal bir ... olarak değerlendirilmelidir.
Somut uyuşmazlık yönünden fazla çalışma ücreti sabit ücret ve primler toplamının % 150 fazlasıyla hesaplanmış olup, belirtilen hesap yöntemi bu güne kadar Yargıtay tarafından hiç uygulanmamıştır. Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmeliğin 5/4. maddesine göre, ödenen primlerle fazla çalışmanın zamsız kısmı karşılandığının kabulü gerekeceğinden, sabit ücret ve prim ortalaması toplamı saat ücretinin % 50 zam kısmına göre hesaplamaya gidilmesi ve kararın bu yönde bozulması gerektiği düşüncesiyle, Dairemiz bozma kararının 4. nolu bendinde yer alan çoğunluk görüşüne katılamıyorum. 21.09.2020