Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının 01.06.2005- 26.09.2012 tarihleri arasında tır şoförü olarak davalı işyerinde çalıştığını, asgari ücret seviyesinde sabit ücret ile yurt içi nakliye seferlerinde ayda ortalama 6000-7000 km yaptığı için kilometre başına 20 kuruş üzerinden ayda ortalama 1200,00-1400,00 TL ücret aldığını, son bir yıl içerisinde yurtdışı seferlerine de gönderildiğini, Gürcistan seferi için 350,00 USD, İran seferi için 550,00 USD ücret aldığını, aylık sabit ücretlerinin geç ve düzensiz ödendiğini izinlerin kullandırılmadığını, ulusal bayram genel tatil günlerinde ve haftanın 7 günü ortalama 12 saat çalıştırıldığını hafta tatili, ulusal bayram-genel tatil ve fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini, sigorta primlerinin gerçek ücret yerine asgari ücret üzerinden gösterildiğini, işe girişinde açık teminat senedi alındığını, 26.09.2012 tarihli ihtarname ile iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini ileri sürerek kıdem tazminatı ve bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının 16.04.2008 tarihinde çalışmaya başladığını, sefer priminin Sosyal Güvenlik Kurumu prim ödemesine esas olan ücretlerden biri olmadığını, davacının babasının rahatsızlığını mazeret göstererek 26.09.2012-01.10.2012 tarihleri arası yıllık izin kullanmak istemesi ve talebi üzerine izne gönderildiğini, izin bitiş tarihi 01.10.2012 tarihinde işe başlamadığını ve mazeret bildirmediğini bu sebeple iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini, alacakların zamanaşımına uğradığını, hafta tatillerinde, ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışmadığını, davacıya ödenen sefer priminin fazla çalışma ve hafta tatili günleri çalışma karşılığı olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, yapılan yargılama sonucu toplanan deliller ve ikinci bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Karar, davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu'nda 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.
Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.
İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunu'nun 323. maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.
Somut olayda; tır şoförü olarak çalışan davacı asgari ücret seviyesinde sabit ücret ile yurt içi nakliye seferlerinde kilometre başına 20 kuruş üzerinden prim alarak çalıştığını iddia etmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda son bir yıl banka kayıtları ile ödendiği anlaşılan ve aylık karşılığı 1.157,25 TL olan sefer primini asgari ücrete ekleyerek davacının ücretini hesaplaması dosya içeriğine uygundur. Ne var ki asgari ücret miktarı hatalı hesaplanmıştır. Davacının iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiği tarihteki asgari ücret miktarı 940.50 TL olup bu ücret ve sefer primi toplamı esas alınarak alacakların değerlendirilmesi gerekir.
3- Taraflar arasında davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı ve hesabı yönlerinden uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.
İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda ise işçinin ihtirazi kayıt ileri sürmesi beklenemeyeceğinden, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının her türlü delil ile ispatı mümkündür.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 41. maddesine göre haftalık 45 saati aşan çalışmalar fazla çalışma sayılır. Günlük çalışma süresinin 11 saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağını ve zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.
Somut olayda; davacının 2009-2012 yılları arasında sürücülüğünü yaptığı araçlara ait takograf çıktıları üzerinde yapılan teknik inceleme sonucu bilirkişi raporunda 9 saati geçen süreler hesaplanmıştır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda; 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununa göre şoförlerin günde 9 saatten fazla araç kullanmaları mümkün olmayıp günlük çalışma süresinin 7.5 saat olduğu ve 7.5 saati aşan çalışmaların fazla çalışma olarak kabulü ile takograf kayıtlarına göre kilometre başına yapılan ödemelerin fazla çalışmanın normal saat kısmını karşıladığı belirtilerek saatlik ücretin 0.5 zamlı hesaplanması sonucu fazla çalışma ücret alacağının belirlenmesi doğru olmamıştır.
İşçiye, garanti ücrete ilaveten, bahşiş, parça başına, satışa, sefer başına ya da kilometreye bağlı olarak prim ödemesi usulünün öngörüldüğü çalışma biçimlerinde, fazla çalışma ücretinin hesaplamasında, temel ücretin, garanti ücret kısmı ile prim kısmı birbirinden ayrılarak; prim üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücretinde sadece zam nispeti üzerinden (0,5 çarpanıyla); garanti ücret üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücreti kısmında ise (1,5 çarpanıyla) hesaplama yapılarak her iki hesap yöntemi sonucu belirlenen miktar toplanarak fazla çalışma ücreti belirlenir.
Örneğin işçinin 3.000,00 TL sabit ücret ve 1.000,00 TL ortalama prim aldığı durumda 3.000,00 TL/225 saat x 1,5 x fazla çalışma saat sayısı = A şeklinde sabit ücrete göre hak kazanılan fazla çalışma ücreti belirlenir. Aynı dönem için ödenen primlerin fazla çalışmanın zamsız kısmını karşıladığı kabul edilerek, prim tutarı için 1.000,00 TL/225 saat x 0,5 x fazla çalışma saat sayısı = B hesabıyla prime düşen fazla çalışma ücreti belirlenir. A+B toplamı o dönem için hak kazanılan fazla çalışma ücretini belirler.
Dosya içeriğinde ise davacının garanti ücreti olan asgari ücretin (940.50 TL) 1.5 çarpanı ile hak kazanılan fazla çalışma ücret alacağı ile aynı dönem için prim tutarı olan 1.157,25 TL' nin geriye doğru prim ortalamalarına göre 0.5 çarpanı ile primle karşılanmayan fazla çalışma ücret alacağı belirlenerek her iki hesaplama toplamı fazla çalışma ücret alacağı olarak tespit edilmelidir.
Açıklanan nedenlerle karar bozmayı gerektirmiştir.
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 17.09.2020 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
(M) (M)
İşyerinde prim uygulamasının varlığı halinde fazla çalışma ücretine hak kazanılması durumunda hesaplamanın ne şekilde yapılacağı uyuşmazlık konusudur.
4857 sayılı İş Kanunu 41. maddesine göre haftalık 45 saati aşan çalışmalar fazla çalışma sayılır. Her bir fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir.
Prim, işçinin nitelik ve nicelik açısından başarılı bir şekilde yapmış olduğu işin karşılığı olarak ödüllendirilmesi amacıyla ödenen ek ücrettir.
Yıllar içerisinde primli çalışmanın hesap yöntemi yargıtay uygulamalarıyla değişikliğe uğramış olmakla birlikte, primle çalışma halinde bir kısım fazla çalışmanın primin artışına sebebiyet verdiği bu sebeple de bir oran konulması gereği doğmuş ve prim üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücretinde primli çalışmanın bir tür yüzde usulü olduğu görüşü ile fazla çalışmanın %150 zamlı ücret yerine %50 zam kısmına göre hesaplama yöntemi benimsenmiştir.
Somut uyuşmazlıkta, Sayın Daire çoğunluğu fazla çalışma ücretinin hesabında temel ücretin garanti ücret kısmı ile prim kısmı birbirinden ayrılarak, prim üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücretinde (0.5 çarpanı) garanti ücrete (1.5 çarpanı) ile hesap yapılıp bunların toplamı dikkate alınması benimsenmiştir.
Primli çalışma sistemi esasen özellikli çalışma olup taraflar bu çalışmada temel ücrete ek prim alacağı varsayımı ile öngörülebilir bir borç- alacak ilişkisi oluşturduklarını varsaymak gerekir.
Bu halde ise garanti ücrete uygulanacak yüzde yüzelli zam oranı taraflar yönünden öngörülebilir olmayacaktır.
Sonuç olarak fazla çalışma halinde çalışma karşılığı kısmen primle karşılandığından fazla çalışmaya 0.5 çarpanı ile hesaplama yapılarak sonuca giden mahkeme kararının onanması gerektiği kanaatiyle daire çoğunluğunun bu kısma yönelik bozma görüşüne katılmadığıma dair azınlık görüşüdür. 17/09/2020
İşyerinde prim uygulamasının varlığı halinde işçinin fazla çalışma ücretine hak kazanıp kazanmayacağı ve hak kazanması durumunda hesaplamanın ne şekilde yapılacağı noktasında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu 41. maddesinde, "Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63. madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.
Her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir" şeklinde kurala yer verilerek. fazla çalışma kavramı ile fazla çalıma ücretinin hesap yöntemi gösterilmiştir.
Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmeliğin 5/4. maddesinde ise, "Yüzdelerden ödenen fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışmanın zamsız karşılığı ile zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark, işveren tarafından ödenir" düzenlemesi mevcuttur.
Yargıtay uygulamasında primli çalışmalarda fazla çalışma ücretine hak kazanma ve hesap yöntemi zaman içinde birkaç kez değişikliğe uğramıştır. Yargıtay, 2008 yılına kadar fazla çalışma ücreti ile primler arasında bağlantı olmadığı gerekçesiyle primli çalışmanın fazla çalışma ücretine hak kazanma ve hesabına hiçbir etkisinin bulunmadığını kabul etmiştir. Belirtilen döneme kadar fazla çalışma ücreti, mülga 1475 sayılı İş Kanunu ile 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine göre saat ücretinin % 150' si üzerinden hesaplanmış ve ücretin dışında satışa veya üretime bağlı olarak ödenen primlerin fazla çalışmaya bir etkisinin olmadığı kabul edilmiştir.
Yargıtay'ın 2008 yılına kadar uyguladığı hesap yöntemi ve uyuşmazlık konusu somut olayda ispatlanan ücret ve satış primi rakamlarına göre ve son bir yılda aynı sabit ücreti aldığı varsayımı ile bir hesaplamaya gidilirse; 940,50 TL sabit ücret ve aylık ortalama 1.157,25 TL satış primi alan bir işçinin bir yıllık süre için haftada 18 saat fazla çalışma yaptığı varsayımı ile fazla çalışma ücreti 940,50 TL / 225saat = 4,18 TL saat ücretinin % 150 zamlı kısmı olan 6,27 TL üzerinden, 6,27 TL x 52 hafta x 18 saat = 5.868,72 TL olur. Bu uygulamaya göre işçiye son bir yılda 1.157,25 TL x 12 ay = 13.887,00 TL satış primi ödenmesinin fazla çalışma ücretine hiçbir etkisi bulunmamaktadır. Başka bir anlatımla bu uygulama çerçevesinde işçinin son bir yıl için ve aynı sabit ücreti aldığı varsayımı ile ve yine sadece son bir yıllık dönem için bir hesaplamaya gidildiğinde 5.868,72 TL fazla çalışma ücreti ödenmesi gerekecektir.
Yargıtay 9.Hukuk Dairesi'nin 2008 yılı ve sonrasında geliştirdiği ilke kararına göre, primli çalışmalarda fazla çalışma ücretine hak kazanma noktasında değişikliğe gidilmiş ve prim ile fazla çalışma ücretini adeta özdeş kabul edilmiştir. Yargıtay'ın içtihat değişikliği, primli çalışan işçi ne kadar çok çalışırsa o kadar fazla prim alacağından prim alacağı ile fazla çalışma ücreti arasında doğru orantı ve nedensellik bağı olmasına dayanmıştır.
Buna göre primli çalışan işçiye ödenen prim tutarının aynı dönem için hak kazanılan fazla çalışma ücretini karşılaması halinde fazla çalışma ücretinin tümden reddinin gerekeceği kabul edilmiştir. Bu uygulamaya göre dönem prim tutarı, aynı dönem için hesaplanan fazla çalışma ücretini karşılamıyorsa, fazla çalışma ücretinden ödenen prim tutarının indirilmesi gerekir.
Sözü edilen ve 2008- 2015 yılları arasında Yargıtay tarafından kabul edilen bu hesap yöntemine göre somut uyuşmazlık verileri üzerinden hesaplamaya gidildiğinde, yukarıda belirlendiği üzere işçinin son bir yılda aynı sabit ücret aldığı varsayımına göre 5.868,72 TL fazla çalışma ücretine hak kazandığı ancak aynı dönem için 13.887,00 TL satış primi ödendiği sonucuna varılacak ve fazla çalışma ücreti isteğinin tümden reddi söz konusudur. Sözü edilen uygulamaya göre işçinin haftalık kırk beş saat içinde kalan çalışmaları için de prime hak kazanabilmesi ve hiç fazla çalışma olmadığı halde satışa veya üretime bağlı olarak bağlı prime hak kazanılabilmesi, fazla çalışma ile primler arasındaki farkı ortaya koymaktadır. Bu durum, uygulamanın eleştirilmesine neden olmuştur.
Yargıtay, 2015 yılı ve sonrasında fazla çalışma ücreti ile ödenen primi doğrudan karşılaştıran uygulamasından vazgeçmiş ve primli çalışmanın bir tür yüzde usulü çalışma olarak değerlendirilebileceği görüşü ile fazla çalışma ücretinin işçinin % 150 zamlı ücreti yerine % 50 zam kısmına göre hesaplanması yöntemini benimsenmiştir. Bu noktadaki temel mantık, işçinin fazla çalışma ücretinin zamsız kısmını prim adı altında aldığı, bu nedenle hesaplamanın sadece % 50 zam kısmına göre yapılması gerektiği yönündedir. İşçinin sabit ücret dışında satışa ya da üretime bağlı primle çalışması, ücret ödeme yönteminin garanti ücret ile primlerden oluşan bir tür yüzde usulü ücret ödemesi şeklinde olduğu kabul edilerek ve yukarıda sözü edilen Yönetmelik hükmü dayanak alınmak suretiyle primli çalışmalarda fazla çalışmaların % 150 zamlı ücret yerine % 50 zam kısmına göre hesabı kabul görmüştür. İşçinin ücreti sabit ücret ve primlerin ortalamasından oluştuğundan her iki ücret toplamı üzerinden ve % 50 zam kısmına göre hesaplamama yapılmıştır. Primli çalışmalarda fazla çalışma ücretinin zamsız kısmının primlerle ödendiği varsayımına göre benimsenen bu hesap yöntemine göre somut uyuşmazlıktaki veriler üzerinden 940,50 TL sabit ücret ve aylık ortalama 1.157,25 TL satış primi alan bir işçinin bir yıllık süre için haftada 18 saat fazla çalışma yaptığı varsayımı ile ücreti 940,50 TL + 1.157,25 TL = 2.097,75 TL olarak belirlenir. 2.097,75 TL / 225saat = 9,32 TL saat ücretinin % 50 zam kısmı olan 4,66 TL üzerinden, 4,66 TL x 52 hafta x 18 saat = 4.361,76 TL olur.
Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesi tarafından 2017 yılından itibaren, " Mahkemece davacının temel ücreti sabit ücret (garanti) ve prim toplamı olarak kabul edilerek fazla çalışma ücretinin zamsız kısmının prim içerisinde kaldığı kabul edilmeli, fazla çalışma ücreti hesaplamasında, temel ücretin, garanti ücret kısmı ile prim kısmı birbirinden ayrılmalı, prim miktarı üzerinden ödenmesi gereken fazla çalışma ücretinin belirlenmesinde, sadece zam nispeti üzerinden (0,5 çarpanıyla) hesaplama yapılarak sonuca gidilmeli, garanti ücret üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücreti kısmında ise normal şekilde (1,5 çarpanıyla) hesaplama yapılmalıdır. (Yargıtay Kapatılan 22. HD. 15.11.2017 gün, 2015/20889 E, 2017/24905 K.) " şeklinde bozma kararları verilmeye başlamıştır. Ancak Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, "Dairemiz uygulamasında primli çalışmalarda fazla çalışma ücreti hesabı %150 zamlı olarak yapılmayıp fazla çalışma ücretinin zamsız kısmının primle karşılandığı kabul edilerek zam kısmı olan 0,50 oran üzerinden hesap yapılmaktadır. (Yargıtay 9. HD. 01.07.2020 gün, 2016/19592 E, 2020/6904 K. " şeklinde karar vermek suretiyle 2015 yılında başlayan uygulamasını sürdürmüştür.
Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin kapatılması üzerine her iki Daire üyelerinin birleşmesiyle oluşan Yargıtay 9. Hukuk Dairesi tarafından da "Ancak prim ve fazla mesai ücretinin birbirinden bağımsız olduğundan; fazla çalışma ücretinin hesaplamasında, temel ücretin garanti ücret kısmı ile prim kısmı birbirinden ayrılarak; prim üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücretinde sadece zam nispeti üzerinden (0,5 çarpanıyla) ; garanti ücret üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücreti kısmında ise (1,5 çarpanıyla) hesaplama yapılarak sonuca gidilmelidir. (Yargıtay 9.HD. 23.09.2020 gün, 2016/22968 E, 2020/9051 K." şeklinde kararlar verilmiş ve bu konudaki hesap ilkeleri belirlenmiştir.
Temyize konu uyuşmazlık yönünden de Yargıtay 9.Hukuk Dairesi aynı uygulamayı sürdürmüş ve sabit ücret olan 940,50 TL için % 150 zamlı ücretle ve prim tutarı için % 50 zam kısmına göre aynı dönem için ikili hesaplamaya gidilmesi gerektiği kabul edilmiş ve her iki hesabın toplamının fazla çalışma ücretini belirlediği sonucuna varılmıştır. Çoğunluk görüşü doğrultusunda yukarıdaki verilerle ve son bir yıl için aynı ücret aldığı varsayımı ile hesaplamaya gidildiğinde, 940,50 TL / 225saat = 4,18 TL saat ücretinin % 150 zamlı kısmı olan 6,27 TL üzerinden, 6,27 TL x 52 hafta x 18 saat = 5.868,72 TL olarak belirlenir. Aynı dönem için bu defa primler için fazla çalışma ücreti hesabı yapılır ve 1.157,25 TL / 225saat = 5,14 TL saat ücretinin % 50 zam kısmı olan 2,57 TL üzerinden, 2,57 TL x 52 hafta x 18 saat = 2.405,52 TL olarak belirlenir ve her iki yönteme göre hesaplanan toplam miktar 2.405,52+5.868,72 TL = 8.274,24 TL olarak tespit olunur.
Bozma kararında açıklanan hesap yöntemi, fazla çalışma ücretlerinin bir kısmının primlerle karşılandığı şeklindeki temel yaklaşıma aykırıdır. Satışa veya üretime bağlı olarak ödenen primlerle fazla çalışma ücretinin zamsız kısmının karşılandığı kabul edildiğinden, işverenin fazla çalışma ücreti ödemesi anlamındaki yükünün azalması gerekirken, aynı dönem için hem sabit ücret hem de primler için fazla çalışma hesabı yapılmak suretiyle daha fazla hesap ortaya konulmaktadır. Öyle ki, prim miktarı ne kadar çok olursa ödenecek fazla çalışma ücretinin de o oranda azalması gerekirken, aksine prim miktarı arttıkça daha fazla hesaplamanın ortaya çıkabileceği bir hesap yöntemi benimsenmiştir.
Öte yandan aynı dönem için önce sabit ücrete göre ardından primlere göre fazla çalışma ücreti hesabının yapılması, hesaplama tekniği bakımından da sorunlara neden olabilecektir. Her bir dönem ücretleri üzerinden hem sabit ücrete göre hem de o dönem içinde ödenen primlerin ortalaması hatta her ay ödenen prim tutarına göre fazla çalışma ücreti belirlenmesi gerekecektir.
Açıklandığı üzere Yargıtay uygulamasında 2008 yılı öncesinde prim uygulamasının fazla çalışmaya hak kazanma ve hesaba hiçbir etkisi olmadığı halde, 2008-2015 yılları arasındaki uygulamada ödenen primlerin fazla çalışmayı tamamen karşıladığı kabul edilmiş, 2015 yılı sonrasında ise her iki uygulamanın arasında bir yöntem benimsenerek primlerle fazla çalışmanın zamsız kısmının ödendiği şeklinde bir çözüm benimsenmiştir.
Yargıtay'ın temyize konu son uygulamasında benimsenen ikili hesap yöntemi, primle fazla çalışma ücretinin bir kısmını karşıladığını düşünen işveren bakımından sürpriz karar anlamına gelmektedir. Zira 2008 yılı ve sonrasındaki uygulamalarına göre ödenen primlerle fazla çalışma ücretinin tamamen veya kısmen karşıladığını kabul eden bir aşamadan vazgeçilmiş, tam aksine sabit ücretten ayrı olarak primler için de fazla çalışma ücreti hesabının yapılması noktasına gelinmiştir. Yaklaşık 12 yıl süreyle primler ile fazla çalışma ücretinin önce tamamen sonra da kısmen karşılandığını öngören Yargıtay uygulaması tam terine çevrilmiş ve aynı dönem için ikili hesap yöntemiyle 2008 yılı öncesinde hesaplanan fazla çalışma ücretinin üzerine çıkılmıştır. Böyle olunca 2008 yılında başlayan ve primlerle fazla çalışmayı ilişkilendiren görüşlerin tamamen terk edilmesi ve 2008 yılı öncesine dönülmesi gerekliliği dahi hukuken tartışılabilir hale gelmiştir. Zira zaman içinde yapılan ve birbiriyle çelişen içtihat değişiklikleri ile İş Kanunu'nun 41. maddesindeki hesap yönteminden uzaklaşılmış ve hesap tekniği giderek daha karmaşık bir hal almıştır. Fazla çalışma ücreti ile prim ödemeleri arasında bağlantı olmadığı şeklindeki 2008 yılı öncesine ait uygulama doğrultusunda sadece garanti ücret üzerinden %150 zamlı olarak fazla çalışma ücreti hesabı, daha ideal bir çözüm olarak değerlendirilmelidir.
Somut uyuşmazlık yönünden fazla çalışma ücretinin, Yargıtay'ın 2015 yılından sonra geliştirdiği uygulama doğrultusunda saat ücretinin % 50 zam kısmına göre hesaplandığı anlaşılmaktadır. Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmeliğin 5/4. maddesine göre, ödenen primlerle fazla çalışmanın zamsız kısmı karşılandığının kabulü gerekeceğinden, kararın bu yönden onanması gerektiği düşüncesiyle, Dairemiz bozma kararının 2. nolu bendinde yer alan çoğunluk görüşüne katılamıyorum. 17.09.2020