Dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olduğu anlaşıldığından, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için aranan, 5271 sayılı CMK’nun 231/6.maddesinin (a) bendinde yazılı “kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış bulunma” nesnel koşulunun bulunmaması nedeniyle, sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemeyeceği belirlenerek yapılan incelemede;
Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.
Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya Bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.
Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.
Somut olayda; Müştekinin tedavi amacıyla geldiği hastane bahçesinde beklediği sırada yanına gelen sanığın müştekiyle tanışıp sohbet etmeye başladığı,üzerinde 5 TL bulunan bir desteyi göstererek,ölen bir yakının vasiyeti üzerine ihtiyacı olanlara bu parayı dağıtacaklarını, müştekiye de verebileceklerini ancak şu anda camide bulunan bir kişinin acilen paraya ihtiyacı olduğundan bahisle müştekiden 35 TL alıp elindeki desteyide müştekiye bırakarak ortadan uzaklaştığı,sanık gittikten sonra desteye bakan müştekinin para destesinin üzerindeki 5 TL dışındakilerin gazete
parçası olduğunu anlaması şeklinde gerçekleşen olayda dolandırıcılık suçunun oluştuğuna dair mahkeme kabulünde bir isabetsizlik görülmemiş,sanığın tekerrüre esas daha ağır cezayı içeren başkaca mahkumiyeti bulunmasına karşın daha hafif mahkumiyeti tekerrüre esas alınması, aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine, ancak;
1-Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2007/10-108 E., 2007/152 K. sayılı ilamında da belirtildiği gibi yasa koyucunun ayrıca adli para cezası öngördüğü suçlarda, hapis cezasının alt sınırdan tayini halinde mutlak surette adli para cezasının da alt sınırdan tayini gerektiği yönünde bir zorunluluk bulunmamakta ise de, bunun gerekçelerinin gösterilmesi, dayanılan gerekçelerin de yasal olması ve dosya içeriğiyle örtüşmesi gerektiği halde TCK.nun 61.maddesindeki ölçütlere göre gerekçe gösterilmeksizin alt sınırın üzerinde 90 gün olarak tayin edilmesi;
2-Sanık hakkında belirlenen temel gün adli para cezasının, para cezasına çevrilmesi sırasında uygulanan yasa maddesinin gösterilmemesi suretiyle, CMK.nun 232/6. maddesine aykırılık oluşturulması,
3-Mükerrir olan sanık hakkında 5237 sayılı TCK.nın 58/7.maddesi gereğince “mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına” karar verilmesi ile yetinilmesi gerekirken, infazda duraksamaya, karışıklığa neden olacak ve infaz yetkisini kısıtlayacak şekilde denetimli serbestlik tedbir süresinin belirlenmesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1.maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 Sayılı CMUK'nun 321.maddesi gereğince BOZULMASINA, ancak bu aykırılık aynı kanunun 322.maddesi gereğince yeniden yargılamayı gerektirmediğinden; 90 gün adli para cezasının 5 gün olarak tayin edilmesi,hüküm fıkrasındaki adli gün para cezasının paraya çevrilmesine ilişkin kısma "5237 sayılı TCK nun 52/2.maddesi uyarınca" ibaresi eklenerek sonuç adli para cezasının 100 TL'ye indirilmesi, ''cezanın infazından sonra 1 yıl denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına'' ilişkin bölümden ''bir yıl'' ibaresinin çıkartılması suretiyle sair yönleri usul ve yasaya uygun olan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 25.12.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.