Davacı ..., ... ile davalı ... sigorta AŞ. arasındaki dava hakkında Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesinden verilen 20/07/2011 gün ve 2009/556-2011/445 K sayılı hüküm Dairenin 25.6.2012 gün ve 2011/9571-2012/7964 sayılı kararı ile düzeltilerek onanmasına karar verilmiş olup, süresi içinde davalı ... şirketi vekili tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla, dosya incelendi, gereği düşünüldü:
Dosya içeriğine, mahkeme kararında belirtilip Yargıtay ilamında benimsenen gerektirici sebeplere göre 6100 Sayılı HMK.nin geçici 3.maddesinin 2.fıkrası delaletiyle 1086 Sayılı HUMK.nin 440. maddesinde sayılan nedenlerden hiç birisine uygun olmayan karar düzeltme isteğinin REDDİNE, aynı Yasanın 442. maddesi uyarınca 219,00 TL para cezasının davalı ... şirketinden alınarak Hazineye gelir kaydettirilmesine ve aşağıda dökümü yazılı 43,90 TL peşin harcın karar düzeltme harcına mahsubuna 25.12.2013 tarihinde üye ...'ın karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.
2918 sayılı KTK.nın 95.maddesinde " sigorta sözleşmesinden veya sigorta sözleşmesine ilişkin kanun hükümlerinden doğan ve tazminat yükümlülüğünün kaldırılması veya miktarının azaltılması sonucunu doğuran hallerin zarar görene karşı ileri sürülemeyeceği, ödemede bulunan sigortacının sigorta sözleşmesine ve bu sözleşmeye ilişkin kanun hükümlerine göre tazminatın kaldırılmasını veya azaltılmasını sağalayabileceği oranda sigorta ettirene başvurabileceği",
Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartlarının B.4/a maddesinde " tazminatı gerektiren olayın işletenin veya eylemlerinden sorumlu olduğu kişilerin kasti bir hareketi veya ağır kusuru sonunda meydana gelmesi" durumunda sigortacının sigorta ettirene rücu edebileceği,
19.01.2006 olay tarihinde yürürlükte bulunan 4925 sayılı Karayolu Taşıma Kanununun 34/e maddesinde " taşıma işlerinde çalışan söför ve diğer görevlilerde aranacak şartlar ve niteliklerin kanunun yürürlüğe girmesinden itibaren 6 ay içinde çıkarılacak yönetmelikle belirleneceği",
Aynı yasanın 37. Maddesinde " kanunun yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği",
4925 sayılı yasanın 34/e maddesine istinaden çıkarılan ve 25.2.2004 günlü Resmi Gazetede yayınlanan Karayolu Taşıma Yönetmeliğinin " sürücülerde aranacak şartlar" başlıklı 60/f maddesinde " yolcu taşımacılığında çalışacak otobüs sürücülerinin 26 yaşından gün almış ve 63 yaşından gün almamış olmaları",
Yönetmeliğin cezalar ve ihtarlar başlıklı 73/b maddesinde " 60.maddeye aykırı hareket eden yetki belgesi sahiplerine 5 ihtar verileceği, ihtarların veriliş tarihinden itibaren ilgilinin 90 gün içinde bakanlığa yazılı başvuruda bulunarak verilen ihtarların paraya çevrilebilmesi için her ihtara 100.000,00 TL olmak üzere yetkili saymanlığa ödeme bulunduğunu bildirmesi ve bunu belgelemesi halinde ihtarların kaldırılacağı, 90 günlük süre içinde müracat edilerek paraya çevrilmeyen ihtarların kaldırılmayacağı, kaldırılmayan ihtarların toplam sayısının 50 adede ulaşınca ilgilinin yetki belgesinin iptal edileceği"
Yönetmeliğin 89. Maddesinde de yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği öngörülmüştür.
Somut uyuşmazlıkta, yolcu taşımacılığı işi ile iştigal eden, 19.01.2006 olay tarihinde 68 yaşında olup, sigorta ettireni bulunduğu ve trafik sicilinde eşi diğer davacı ... adına kayıtlı ... plakalı otobüs ile toplu yolcu taşıyan davacı ...'ın %100 kusuru ile neden olduğu trafik kazasında kazada vefat eden hak sahiplerine ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 2006/3 Esas 2008/24 Karar sayılı kesinleşmiş kararına istinaden davacılar tarafından tazminat ödendiği, yapılan bu ödemeden teminat dahilinde 72.289,48 TL.nin davacı aracının ....ni düzenleyen davalı ... şirketinden tahsili istenmektedir.
Uyuşmazlık yönetmeliğin açık hükmüne rağmen 68 yaşında toplu yolcu taşımacılığı yapan ve %100 kusuru ile kazaya sebebiyet veren davacı ...'in 2918 sayılı yasanın 95 ve ... Genel Şartlarının B.4/a maddesinde belirtilen şekilde " ağır kusurlu" sayılıp sayılmayacağı noktasında toplanmaktadır.
Bilindiği üzere ağır kusur kavramı bir özel hukuk kavramı olup kasıt olmamakla birlikte kasta yakın bir kusurun varlığını ifade etmektedir.
Yönetmelikte açıkça 63 yaşını aşan sürücülerin yolcu taşımacılığı yapamayacaklarının hüküm altına alınmasına, yaptırıma bağlanmasına rağmen, toplu yolcu taşımacılığı işi ile iştigal etmesi nedeniyle yönetmeliğin ilgili hükmünü bilen davacının yönetmelikte öngörülen yaş sınırını 5 yaş geçtiği halde insanların can ve mal güvenliklerini ilgilendiren yönetmelik hükmünü açıkca ihlal ederek toplu yolcu taşıması ve somut olayda da %100 oranında kusurlu bulunması birlikte değerlendirildiğinde davacı ... ettiren ... yönünden ağır kusur teşkil etmektedir.
Bu halde 2918 sayılı KTK. 95 ve ... Genel Şartlarının B.4/a maddesi gereğince ağır kusuru nedeniyle davacıların hak sahiplerine ödedikleri tazminatı, aracın ....ni düzenleyen davalıdan istemeleri mümkün değildir.
Açıklanan nedenlerle dava reddedilmek üzere yerel mahkeme kararının bozulması için karar düzeltme isteminin kabulü gerekirken tashihi karar isteminin reddine ilişkin sayın çoğunluk görüşüne karşıyım.