Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı önalım davasına dair karar, davalı tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla, dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.
Dava, önalım hakkına konu payın iptali ve davacı adına tescili istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Önalım hakkının kullanılmasında davacının dayandığı pay elbirliği mülkiyetine konu ise tüm ortakların birlikte dava açması veya birinin açtığı davaya diğerlerinin muvafakat etmesi gerekir.Çünkü bu gibi hallerde 11.10.1982 gün 3/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın tereke adına açıldığının kabulü gerekir.Muvafakat duruşmaya gelip bu konuda beyanda bulunmakla veya imzası noterce onaylı muvafakat belgesi ibraz edilmesi suretiyle yahut davacı adına davayı takip eden avukata vekalet verilmesi ile sağlanabilir. Bu yolda ortakların tümünün muvafakatı sağlanamazsa Türk Medeni Kanununun 640.maddesi hükmü uyarınca miras bırakanın terekesine görevli mahkemede temsilci atanması için davacıya süre verilir.Temsilci davacı dışında biri olursa davacının sıfatı biter davayı temsilci takip eder. Dava hakkına ilişkin olan bu hususun hakim tarafından kendiliğinden öncelikle nazara alınması gerekir.
Olayımıza gelince; davacının dava konusu 25915 ada 15 parselde dayandığı pay kendi adına olmayıp, davacının miras bırakanı...adına kayıtlı olup, elbirliği halinde mülkiyet hükümlerine tabidir. Miras bırakanın dosyada bulunan mirasçılık belgesine göre davacı dışında birden fazla mirasçısı bulunmaktadır. Bu mirasçılardan ... dışındakiler davacı tarafından açılan davaya muvafakat ettiklerini bildirmişler, ancak ...nın davaya muvafakat ettiği yönündeki beyanına ve imzası noterce onaylı muvafakat belgesine dosyada rastlanmamıştır. Mirasçı ...nın davacıya verdiği vekaletname açılan davaya muvafakat ettiği anlamına gelmez ve taraf teşkilinin sağlandığından bahsedilemez. Bu durumda yukarıda belirtilen esaslar doğrultusunda öncelikle taraf teşkili üzerinde durulmalı ve bundan sonra işin esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken, bu hususlar gözardı edilerek yazılı şekilde davanın kabulüne karar verilmesi hatalı olduğundan hükmün bozulması gerekmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile 6100 sayılı ...ya 6217 Sayılı Kanunla eklenen geçici 3.madde hükmü gözetilerek HUMK.nın 428.maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine, 25.12.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.