Değişen suç vasfına göre; edimin ifasına fesat karıştırma suçundan mahkumiyet
Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:
Muş İl Özel İdaresince oluşturulan geçici kabul komisyonu üyesi olan sanıklar ..., ... ve ... ile mühendis ve tekniker olarak görev yapan sanıklar ..., ... ve ...'un, Muş ili Merkez ilçesi ... köyünde şebekeli içme suyu tesisi yapım inşaatı ihalesini kazanan firma tarafından üstlenilen imalâtların bir bölümü hiç yapılmadığı, bir kısmı da eksik yapıldığı halde, gerekli incelemeleri yapmamak ve geçici kabul tutanağı düzenlemek suretiyle edimin ifasına fesat karıştırdıkları kabul edilen somut olayda; kamu zararının belirlenmesine ilişkin ... tarafından düzenlenen 08/09/2008 tarihli raporda belirtilen tutar ile Muş Valiliğinin mahkemeye sunduğu 07/10/2010 tarihli durum tespit tutanağında belirlenen miktar arasındaki çelişki de gözetilerek, davaya konu ihalenin teknik şartnamesinin ve yapıldıysa kesin kabul işlemlerine ait belgelerin aslı veya onaylı birer örneği ilgili kurumdan temin edilip, teknik bilirkişi marifetiyle mahallinde keşif yapılmak suretiyle, yapım işlerinin şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yapılıp yapılmadığının tespitinden sonra dosyanın kül halinde yeni bir bilirkişi heyetine tevdi edilerek, teknik şartnamede belirtilen hangi maddelere ne şekilde aykırı davranıldığının, hangi imalatın hiç yapılmayıp hangisinin eksik yapıldığının, her bir kabul komisyonu üyesinin görev ve sorumluluğuna bağlı olarak kabuldeki yükümlülüklerini ve buna dayanak tutanakları irdeler ve raporlar arasındaki çelişkiyi de giderir şekilde bilirkişi raporu alınmasına müteakip kabul komisyonu üyesi olmayan sanıklar yönünden görevi kötüye kullanma suçu da değerlendirilerek hasıl olacak sonuca göre sanıkların yüklenen eylemlere ilişkin hukuki durumlarının takdir ve tayini yerine eksik inceleme ve yetersiz gerekçelerle yazılı şekilde hükümler kurulması,
Kabule göre de;
Edimin ifası sürecinde kanunun aradığı manada görev almayan sanıklar ..., ... ve ...'ın sübutu kabul edilen eylemlerinin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacağı gözetilmeden, yazılı şekilde edimin ifasına fesat karıştırma suçundan mahkumiyetlerine karar verilmesi,
Yüklenen suçu 5237 sayılı Yasanın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işledikleri kabul edilmesine rağmen sanıklar hakkında aynı Yasanın 53/5. maddesinin uygulanmaması,
Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve E. 2014/140, K. 2015/85 sayılı Kararının 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53/1. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,
Kanuna aykırı, sanıklar ve müdafin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden kazanılmış hakları saklı kalmak kaydıyla 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321 ve 326/son maddeleri uyarınca hükümlerin BOZULMASINA, 26/03/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.