Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, fazla çalışma, hafta tatili ücretinin ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Davacı vekili, davalı işverenin ...'te çalışan davacıyı işten çıkarmak için çeşitli yöntemlere başvurduğunu, bunlarda başarılı olamayınca ...'deki depoda görevlendirdiğini, ...'te çalışmaya devam etmek istediğini söyleyip ...'e gitmeyince işten çıkardığını belirterek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ve hafta tatili ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.
Davalı vekili, davacının ...'teki verimsiz ve uyumsuz davranışları nedeni ile ...'de görevlendirildiğini, verilen onbeş günlük süre içerisinde ...'de çalışmaya başlamadığını ve hakkında devamsızlık tutanakları tutulduğunu, ...'deki görevlendirmeyi kabul etmemesinin sözleşmenin 6. maddesine aykırı olduğunu, işyerinde fazla çalışma yapılmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davacının ...'de görevlendirilmesinin ... sözleşmesine uygun olduğu ve feshin davalı tarafından haklı nedenle yapıldığının kabulü ile kıdem ve ihbar tazminatı talebinin reddine, fazla çalışma ücretinin tanık beyanı ve bilirkişi raporu doğrultusunda 2.000,00 TL hakkaniyet indirimi ile kabulüne, hafta tatili ücreti talebinin reddine karar verilmiştir.
Karar davalı ve davacı vekillerince ayrı ayrı temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm temyiz itirazlarının reddine
2- Davalı vekilinin ise aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
a) Fazla çalışma ücreti, genel tatil ücreti ve hafta tatili ücretlerinin tanık ifadelerine göre belirlenmesi ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtayca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak söz konusu alacakların işveren belgelerine göre tespit edilmesi halinde hakkaniyet indirimi yapılması söz konusu değildir.
Somut olayda, fazla çalışma ücretinin davacı tanığı anlatımlarına dayanılarak hesaplanması ve tüm dosya içeği birlikte değerlendirildiğinde %50 den aşağı olmamak üzere hakkaniyet indirimi yapılması gerekirken yazılı şekilde 2.000,00 TL hakkaniyet indirimi ile yetinilmesi hatalı olup bozma nedeni yapılmıştır.
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 19.12.2012 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
Somut olayda ....10.2006 tarihinden itibaren davalıya ait ...'te bulunan işyerinde sipariş dağıtım işçisi olarak çalıştığı anlaşılan davacıya, davalı işverence ...’deki işyerinde görevlendirildiği bildirilmiştir. Davacının görev yeri değişikliğini kabul etmemesi ve görevlendirildiği ...'deki işyerine gitmemesi üzerine ... sözleşmesinin tazminatsız olarak 27.12.2010 tarihi itibariyle feshedildiği anlaşılmaktadır. Davalı işveren, davacının ...'te verimsiz ve uyumsuz çalışması nedeniyle göz önünde bulundurmak amacıyla ...'deki işyerine nakledildiğini, görevlendirildiği işyerine gitmemesinin sözleşmenin 1.6. maddesine aykırı olduğunu belirtmiştir. ... sözleşmesinin 1.6. maddesinde görülen işin niteliğinde benzerlik olması şartıyla işçilerin işverene bağlı ve Büyükşehir belediye sınırları içindeki bir başka işyerine nakledilebileceği düzenlenmiştir.
4857 sayılı ... Kanunu'nun 22. maddesinde, “işveren, ... sözleşmesiyle veya ... sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle ... sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir” hükmü yer almaktadır. Buna göre, işverence değişiklik önerisinin işçiye kanuni usule uyularak iletilmesi ve işçinin de kanundaki süre ve şekil çerçevesinde kabul beyanı ile hukuki geçerlilik kazanır.
... Kanunu’nun 22. maddesinin birinci fıkrasının asıl konuluş amacı işverenin tek taraflı değişiklik işlemlerine karşı işçiyi korumak; işçinin isteği dışında işini, işyerini ve diğer çalışma koşullarını değiştirecek işveren davranışlarına engel olmak ve bazı hallerde işçinin sözleşmesinin feshedilmesi yerine çalışma koşullarında belirli değişiklikler yapılması yoluyla ... sözleşmesinin sürdürülmesini sağlamaktır. Anılan hüküm, işçinin korunması esasına da ./..
uygun olarak, esas ve şekil bakımından mutlak emredici bir nitelik taşımaktadır. Bu açıdan aksinin kararlaştırılması mümkün değildir (Narmanlıoğlu, Ünal, İşverenin Çalışma Koşullarında Değişiklik Yapma Hakkını Saklı Tutan Sözleşme Hükümleri Bağlayıcı Mıdır?, MESS, Sicil ... Hukuku Dergisi, Eylül 2006, Sayı: 3 s, 12).
... Kanunu’nda sözleşmesinin devamı sırasında işverenin çalışma koşullarında değişiklik yapmanın yolu kapanmış değildir. Kanun koyucu böyle bir ihtiyacın doğması halinde 22. maddenin birinci fıkrası hükmü öngörmüştür. İşveren, geçerli bir değişiklik nedeninin bulunması halinde maddede belirtilen yönteme uymak suretiyle çalışma koşularını esaslı tarzda değiştirebilecektir.
... Kanunu Tasarısının 22. maddesinde çalışma koşullarının değiştirilmesi hususunda işverenin lehine saklı tutulan kayıtların bulunması halinde 22. maddenin ilk fıkra hükmünün uygulanmayacağı düzenlenmişti. Ancak, tasarının bu hükmü TBMM’de yapılan ikinci görüşmelerden sonra maddeden çıkarılmıştır. Böyle bir düzenlemenin 22. maddenin birinci fıkra hükmünü etkisiz ve anlamsız hale getireceği endişesi ile kanun koyucunun bu değişikliği yapmak zorunda kaldığı açıktır.
İşverenin nakil yetkisinin sözleşme ile baştan itibaren saklı tutulabileceği gibi bir görüş, ücrette indirim, unvan değişikliği yapma yetkilerinin de sözleşme ile saklı tutulabileceği gibi bir sonuca götürür. Gerçekten, sadece nakil yetkisinin sözleşme ile saklı tutulabileceğine dair hiçbir düzenleme bulunmamaktadır.
4857 sayılı ... Kanunu’nun 22/1. madde hükmünün yukarıda belirtilen konuluş amacı ve kesin bağlayıcılığı karşısında, işverenin çalışma koşullarını değiştirebilme hakkını saklı tutan sözleşme hükümlerinin geçerli olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Nakil yetkisinin geçerli olduğu kabul edilip ardından nakil işlemine uymayan işçinin ... sözleşmesinin haklı nedenle feshedilebileceğini kabul etmek kanunun açık düzenlemesine ve işçiyi koruma ilkesine açıkça aykırılık teşkil edecektir. İşçiyi korumak için düzenlendiğinden şüphe edilmeyen bir kanun hükmünü işçi aleyhine sonuç doğuracak şekilde yorumlanması ... hukukunun temel ilkelerine uygun düşmemektedir.
Görüldüğü gibi ... Kanununun 22. maddesinin açıkça işçiyi korumayı amaçlayan emredici hükmünün, nakil hakkının baştan sözleşme ile saklı tutulabileceğini kabul etmek, kanun koyucunun öngörmediği tazminatsız fesih sonucuna götürmektedir. Bu sonuç hem işçinin haklı nedenle fesih hakkını ortadan kaldırmakta, hem de işverene haklı nedenle fesih fırsatını doğurmak suretiyle işçiyi koruma ilkesini ihlal etmektedir.
Öncelikle yukarıda da belirtildiği gibi 4857 sayılı ... Kanunu’nun 22. maddesi gereğince nakil yetkisini saklı tutan sözleşme hükmü geçersiz kabul edilmelidir. Öte yandan dosya içeriğine göre davalı işveren, davacının verimsiz ve uyumsuzluğunu kanıtlamadığı gibi, ne ...'deki işyerinin kadro ihtiyacını ne de ...’daki işyerinin kadro fazlalığını ispatlamıştır. Her ne kadar ... sözleşmesinde yapılacak işin konusu ... ve ... deposundan araca mal yükleyip satış ve dağıtımını yapmak olduğu belirtilmiş ise de, bu düzenleme mahkeme kabulünün aksine işyerinin aynı zamanda ... olduğu anlamında değildir. Dosya içeriğine göre davacı işe girdiği günden itibaren ...'te bulunan işyerinde çalışmıştır.
Öte yandan, işyerinde kuralları önceden belirlenmiş objektif bir rotasyon sisteminin varlığı ortaya konulmamıştır. Kuşkusuz hukuken kabul edilebilir, kuralları önceden işçilere bildirilmiş objektif bir rotasyon sistemi görev yeri değişikliği için geçerli sebep olarak kabul edilebilir. Somut olayda, işçinin herhangi bir bölgede en çok ne kadar süre ile çalışabileceği ./..
gibi objektif ve genel olarak uygulanması gereken bir rotasyon sistemi bulunmamaktadır. Kaldı ki, işe başladıktan yaklaşık dört yıl sonra verimsizliği ve disipline aykırı bir davranışı ispatlanmayan davacının görev yerinin değiştirilmesi uygulamanın objektif olmadığını göstermektedir.
Belirtilen nedenlerle davalı işverence çalışma koşullarının işçi aleyhine esaslı değişikliği yazılı olarak kabul etmediği için ... sözleşmesinin davalı işverence feshinin haklı sebebe dayanmamasından dolayı ihbar ve kıdem tazminatının ödenmesine karar verilmesi yerine anılan tazminat taleplerinin reddine karar verilmesinin hatalı olduğu, mahkeme kararının bu nedenle bozulması gerektiği kanaati ile sayın çoğunluğun bu yönden kararın onanmasına ilişkin görüşüne katılamıyorum. 19.12.2012