HÜKÜMLER: Mahkumiyet
1)''Tefecilik'' suçu yönünden yapılan temyiz incelemesinde;
Sanığın, POS cihazlarını kullanım amaçları ve sözleşme koşulları dışında, kredi kartı sahiplerinin nakit ihtiyaçlarının karşılanması veya kredi kartı borcunun ertelenmesi amacıyla kullanmaktan ibaret fiillerinin, hem 5237 sayılı TCK’nin 241. maddesinde düzenlenen “tefecilik” suçunu hem de 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu'nun 36. maddesinde düzenlenen “gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme” suçunu oluşturduğu anlaşılmakla, TCK'nin 241. maddesinin genel ve 5464 sayılı Kanun'un 36. maddesinin özel norm niteliğinde olması karşısında; özel normun önceliği ilkesi gereğince sanık hakkında 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu'nun 36. ve TCK'nin 43. maddelerinde düzenlenen zincirleme şekilde gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme suçundan hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden, tefecilik suçundan mahkumiyet hükmü kurulması,
2)''2009 takvim yılında sahte belge düzenleme' suçu yönünden yapılan temyiz incelemesinde;
Sanık hakkında '2009 takvim yılında sahte belge düzenleme'' suçundan 213 sayılı VUK'nin 367. maddesine göre usulüne uygun olarak verilmiş mütalaa bulunmadığı anlaşılmakla, iddianameye konu olan '2009 takvim yılında sahte fatura düzenleme' suçu yönünden 213 sayılı VUK'nin 367. maddesi gereğince dava şartı olan mütalaanın verilip verilmeyeceğinin Vergi Dairesi Başkanlığından sorulması, verilmeyeceğinin anlaşılması durumunda dava şartı yokluğu nedeni ile davanın düşmesine karar verilmesi gerekeceği gözetilmeden, yargılamaya devamla sanığın mahkumiyetine hükmedilmesi,
3) Kabule göre de;
a) Adıyaman Cumhuriyet Başsavcılığının 09.03.2015 tarih ve 2015/571 Esas sayılı iddianamesi ile sanık hakkında Vergi Usul Kanunu’nun 359/b-1, Türk Ceza Kanunu'nun 241/1 ve TCK'nin 53/1. maddelerinin uygulanması istenerek kamu davası açıldığı, iddianamede zincirleme suç ile ilgili sevk maddesi yer almadığı halde, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 226. maddesi uyarınca sanığa ek savunma hakkı verilmeden TCK’nin 43.maddesi uygulanmak suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,
b) Kurulan hükümlerde TCK'nin 62. Maddesinin uygulanması sırasında, sonuç hapis cezasının 'tefecilik' suçu yönünden “2 yıl 1 ay“ yerine, “1 yıl 13 ay“ olarak, 'sahte belge düzenleme suçu' yönünden '3 yıl 1 ay 15 gün' yerine, '2 yıl 13 ay 15 gün' hesaplanması suretiyle eksik ceza tayini yasaya aykırı,
c)5237 sayılı TCK'nin 53. maddesine ilişkin uygulamanın Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, sahte belge düzenleme suçu yönünden diğer yönleri incelenmeksizin, hükümlerin 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, sonuç ceza miktarları yönünden sanığın kazanılmış haklarının saklı tutulmasına 26.10.2021 tarihinde, 1 numaralı bozma nedeni yönünden Yargıtay üyesi ... tefecilikten kurulan hükmün onanması gerektiği yönündeki karşı oyu ile oy çokluğuyla ve diğer bozma nedenleri yönünden oy birliğiyle karar verildi.
Üye(K.O.)
Sanık hakkında sahte fatura düzenlemek ve tefecilik yapmak suçlarından kamu davası açıldığı ve atılı suçlardan dolayı sanığın mahkumiyetine karar verildiği olayda sayın çoğunluğun “sanığın POS cihazlarını kullanım amaçları ve sözleşme koşulları dışında, kredi kartı sahiplerinin nakit ihtiyaçlarının karşılanması amacıyla kullanmaktan ibaret fiillerinin hem TCK'nin 241 hemde 5464 sayılı Kanunun 36 maddesinde düzenlenen suçu oluşturması TCK' nın 241 . Maddesinin genel 5464 sayılı kanunun 36. maddesinin ise özel norm niteliğinde bulunması ve özel normun önceliği kuralı gereğince 5464 sayılı kanunun 36. maddesinde düzenlenen zincirleme şekilde gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme suçunu oluşturduğu” yönündeki görüşüne katılmak mümkün bulunmamıştır, zira;
5237 sayılı Türk Ceza Kanununda gerçek içtima kuralının benimsenmesi nedeniyle "Kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza" söz konusu olup, bu husus Adalet Komisyonu raporunda da "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, 'Kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır.' şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır." şeklinde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise TCK’nın "Suçların içtimaı" bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44 (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir. Suçun kanuni tanımı bağlamında fiil ya da hareketin doğal anlamda değil hukuki anlamda tekliği esas alınmak suretiyle fiil değerlendirilerek hukuki nitelendirilmeye gidilmelidir.
TCK'nin 241. maddesinde yazılı tefecilik suçu "Kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para verme fiilinin tamamlanması ile oluşur. 5464 sayılı Kanun'un 36. maddesinde yazılı suç ise kendisine veya başkasına yarar sağlamak amacıyla gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi, nakit ödeme belgesi ya da alacak belgesi düzenlemek veya bu belgelerde ne surette olursa olsun tahrifat yapılması ile oluşacaktır.
Tefecilik suçu ve 5464 sayılı kanunun 36 maddesine aykırılık suçları birbirinden farklı ve bağımsız fiillerle işlenebilen suçlardır.
Somut olayda kazanç elde etme amacıyla ödünç paranın sanık tarafından ödünç para verilen kişinin hakimiyet alanına aktarılması ile tefecilik suçu vücut bulmuştur. Tefecilik suçu yönünden ödünç verilen paranın geri dönüşünün garanti altına alınması bu suçtan bağımsızdır. Somut olayda sanık tefecilik suçuna konu kazanç elde etme amacıyla verdiği ödünç nakit paranın geri dönüşünü garanti altına almak amacıyla POS cihazı ile ödünç nakit para ödediği kişilerin kredi kartlarından çekim yapmak suretiyle gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenlemek suretiyle tefecilik eyleminden ayrı ve bağımsız ikinci bir eylemde bulunmuştur ki bu eylem 5464 sayılı kanunun 36. maddesine aykırılık suçunu da oluşturabilecektir. Ancak bu suç nedeniyle açılmış bir dava bulunmamaktadır. Tefecilik suçu ve 5464 sayılı kanunun 36 maddesinde yazılı suçlar bileşik suç olmadığı gibi suç normu farklı ve birbirinden bağımsız olması nedeniyle özel norm genel norm ilişkisinden de söz edilemeyecektir. Kaldı ki farklı kasıtlar altında oluşan sanığın bir den fazla suç teşkil eden eylemlerine TCK 'nın 44 maddesinin uygulanma koşulu bulunmamaktadır. Yine olayda TCKnın 43 maddesininde uygulanma koşulu yoktur.
Somut olayda sanık hakkında 213 sayılı kanuna aykırılık ve tefecilik suçlarından dava açılmış olduğu gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenleme eylemi nedeniyle sanık hakkında açılmış bir dava bulunmaması karşısında tefecilik suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün onanması gerektiği görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun bu hususa ilişen bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.