Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı önalım davasına dair karar davalı tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.
Dava, önalıma konu payın iptali ve davacı adına tescili istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, hükmü davalı vekili temyiz etmiştir.
Davaya konu arsa niteliğindeki 14139 Nolu parselin 2/2400 payı ... adına kayıtlı iken adı geçenin 14.07.2009 tarihinde payının bir bölümünü 28,50 TL bedelle davalıya satması üzerine süresinde açılan işbu dava ile davacı önalım hakkının tanınmasını istemiştir. Davalı ise dava konusu arsada bir inşaat yapılmakta olduğunu, yapılan fiili ve rızai taksime göre tüm paydaşlara birer bağımsız bölüm verileceğini, satın aldığı payın buna ilişkin olduğunu fiili taksim durumunda şufa hakkının cereyan etmeyeceğini belirterek davanın reddini savunmuştur. Mahkemece fiili taksime ilişkin her hangi bir delil ibraz edilmediği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir
Önalım davasına konu payın ilişkin bulunduğu taşınmaz paydaşlarca özel olarak kendi aralarında taksim edilip her bir paydaş belirli bir kısmı kullanırken bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı bir üçüncü şahsa satarsa, satıcı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış nedeniyle önalım hakkını kullanması T.M.K.nun 2.maddesinde yer alan dürüstlük kuralı ile bağdaşmaz. Kötü niyet iddiası 14.02.1951 gün ve 17/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir.
Olayımızda; davalı cevap dilekçesinde fiili taksim savunmasına dayanmış olup, dava konusu taşınmaz üzerinde yapılmakta olan binadan her bir paydaşa rızai taksime uygun olarak birer bağımsız bölüm verileceğini bildirmiştir. Yukarıda açıklandığı üzere bu husus davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir. Davalı fiili taksim savunmasında bulunduktan sonra mahkemece taraflardan fiili taksime ilişkin delilleri sorulmamıştır. Davalı fiili taksime dayandığına göre bu konuda taraf vekillerine tanık dahil tüm delillerini bildirmeleri için yöntemine uygun şekilde kesin süre verilmeli, mahallinde keşif yapılıp tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir. Mahkemece eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup hüküm bu nedenle bozulmalıdır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine, 28.09.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.