Tebliğname No: 7 - 2013/208465
Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra
1- Ele geçen eşyanın niteliğine ve suç tarihine göre, sanığın 5752 sayılı Yasa ile değişik 4733 sayılı Yasa'nın 8/4. maddesi uyarınca cezalandırılması gerektiği gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm tesisi,
2- Suça sürüklenen çocuğun CMK. nun 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesine engel hali bulunmadığı, müdafiinin de savunmalarında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesini talep ettiği nazara alınarak, dava konusu sigaraların bilirkişi tarafından belirlenecek Cif değeri esas alınarak, gümrük idaresince hesaplanacak “eşyanın ithalinde öngörülen gümrük vergileri ve diğer eş etkili vergiler ile mali yükler toplam tutar olan miktarın kamu zararı olduğunun suça süreklenen çocuğa bildirilmesi ve sonucuna göre, gerektiğinde Ceza Muhakemesi Kanunun 231/9.fıkrası da gözetilerek bir karar verilmesi gerekirken kamu zararının giderilmediği gerekçesi ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,
3- Suçtan doğrudan doğruya zarar görmeyen ve katılma hakkı bulunmayan Gümrük İdaresinin davaya katılan olarak kabul edilip lehine vekalet ücretine hükmolunması,
Yasaya aykırı, suça sürüklenen çocuk ve müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, suça sürüklenen çocuğun cezada kazanılmış hakkının saklı tutulmasına 26.05.2014 günü (1-3) noda oyçokluğu, diğerinde oybirliğiyle karar verildi.
Sanığa atılı eylemin konusunu oluşturan yabancı menşeli sigaraların yasal olmayan yollardan yurda getirildiği için 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunun 3. maddesinin 5. fıkrası hükmünde belirtilen eşya kapsamında olduğu Sayın Çoğunluk tarafından da kabul edilmektedir. Bu noktada bir görüş ayrılığımız bulunmamaktadır. Ancak Sayın Çoğunluk, dava konusu yabancı menseli kaçak sigaraların, aynı zamanda 4733 sayılı T.. K.. Teşkilat Ve/Görevleri Hakkında Kanun 8/4. maddesi hükmünde belirtilen ürünler kapsamına da girdiğini dolayısıyla maddede tanımlanan suçu da oluşturduğunu bu durumda olayda fikri içtima bulunduğunu kabul etmiş ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun “fikri içtima” başlıklı 44. maddesi hükmü uyarınca sanığın en ağır cezayı gerektiren 4753 sayılı Kanunun 8/4. maddesi hükmüne göre cezalandırılması gerektiği görüşüne ile yapmış olduğu suç vasfından bozma kararına katılmıyorum. Şöyle ki;
Somut olaya uygulanması çoğunluk tarafından kabul edilen 4733 sayılı Kanunun 8. maddesinin 4. fıkrası hükmü şöyledir:
“Ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan ürünleri ya da taklit (!) işaretleri taşıyan ürünleri ticari amaçla bulunduran, nakleden, satışa arz eden veya satanlar ile ambalajları üzerinde bulunan ürün bilgileri ile bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaretlerin içerdiği bilgilerin farklı olması halinde, bu ürünleri üreten veya ithal edenlere iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu fıkrada belirtilen ürünlere el konulması, muhafazası ve tasfiyesi ile bunları ihbar edenlere ve yakalayan kamu görevlilerine ikramiye ödenmesi hususlarında 21/3/2007 tarihli ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda kaçak eşya için öngörülen usuller uygulanır. Bu ürünlere el konulduğu tarihten itibaren onbeş gün içinde, numune alınarak ve gerekli tespitler yapılarak, soruşturma evresinde hâkim, kovuşturma evresinde mahkeme tarafından imha suretiyle tasfiye kararı verilebilir. ”
4733 sayılı kanun kapsamında olan “ürünler” den maksat yerli üretilen ve yasal olarak yurda ithal edilen ürünlerdir, (bknz yukarıda l.b) aynı Kanunun 8. maddesinin 1. fıkrası ile 4. fıkrası hükmü birlikte değerlendirildiğinde görüşümüzün isabetli olduğu anlaşılacaktır. Yerli üretilen ürünler ile Gümrük mevzuatına uygun şekilde yurda ithal edilen sigaralar - tütün mamulleri de dahil ürünlerin de ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret olmadan ticari amaçla bulundurması, nakledilmesi, satışa arz edilmesi veya satılması halinde bu fiiller hakkında 4733 sayılı Kanunun 8/4 maddesi gereğince işlem yapılacaktır.
Yurda yasal olmayan yollardan giren ve bu nedenle kaçağa kaldığı kabul edilen tütün ve tütün mamulleri ise 4733 sayılı Kanunun kapsamı dışınadır. Bu nedenle söz konusu eşyaların alımı-satımı konusunda 4733 sayılı Kanunun 8/4 maddesi hükmü uygulanamayacaktır. Söz konusu ürünlerin ticari amaçla alım-satımı fiilleri hakkında ise 5607 sayılı Kanunun 3/5 maddesi ile uygun maddesine göre işlem yapılması gerekir. Somut olayımızda da bu uygulamanın yapılması gerekmektedir. 5237 sayılı TCK nun fikri içtimai düzenleyen 44. maddesinin olayda uygulama yeri de yoktur.
5607 sayılı KMK nun 3/5 ve 4733 sayılı Kanunun 8/4 maddelerinde tanımlanan suçlar, ticari amaçla işlenen seçimlik hareketli suçlardır. Her iki maddedeki seçimlik hareketlere yakından baktığımızda 5607 s. KMK nun 3/5 maddesinde sayılan seçimlik hareketlerden “satın alma” fiili 4733 sayılı Kanunda seçimlik hareket olarak sayılmamıştır.
Herhangi bir olayda, yabancı menşeli kaçak sigaraları - diğer tütün mamullerini ticari amaçla satan ve ticari amaçla alan kişiler, bu fiili işlerken birlikte yakalanabilirler. Sayın Çoğunluğun görüşüne göre böyle bir olayda, ticari amaçla söz konusu eşyayı satan kişi hakkında 4733 sayılı Kanunun 8/4 maddesine göre, bu eşyaları ticari amaçla satın alan kişi hakkında ise 5607 sayılı KMK nun 5/3 maddesine göre işlem yapılması gerekecektir. Var sayılan böyle bir olayda fiile konu eşya aynıdır. Satan kişi ile satın alan kişinin fiili işlemekteki amaçları da aynıdır. Fiilden aynı sonucu yani haksız kazanç elde etmektedirler. İşlenen fiilin toplumda meydana getirdiği olumsuz sonuçtan her iki sanık da aynı derecede sorumludur. Böyle bir durumda satan kişiye daha fazla, satın alan kişiye daha az ceza verilmesi ceza adaleti ve hakkaniyetle bağdaşmayacaktır.
Yukarıda açıkladığım gerekçelerle sanığın eyleminin 4733 sayılı kanunun 8/4 maddesine uyduğunu kabul eden (1 ve 3) nolu bozma nedenlerine katılmıyorum.