Sanık hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33. maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305. maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260/1. maddesi gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310. maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317. maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ- OLAY VE OLGULAR
Sanık hakkında nitelikli cinsel saldırı ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarını işlediği iddiası ile açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda Mersin 5. Ağır Ceza Mahkemesinin kararında mevcut delillerin değerlendirilmesi ile sanık hakkında nitelikli cinsel saldırı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 102/2,3-b, 62,53 maddeleri uyarınca 8 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ise 5237 sayılı Kanun'un 109/2,3.d, 5,62,53 maddeleri uyarınca 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
A. Sanığın Temyiz İsteği
Kararı temyiz ettiğine ve sair hususa ilişkindir.
B. Sanık Müdafilerinin Temyiz İsteği
Mağdurun araca kendi isteği ile bindiğine, cinsel ilişkinin rıza ile gerçekleştiğine, sanığa atılı suçların gerçekleşmediğine, kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna, hükümlerin bozulmasına ve sair hususa ilişkindir.
Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olduğu, eylemlere uyan suç vasıfları ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşılmakla kararda hukuka aykırılık bulunmamıştır.
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Mersin 5. Ağır Ceza Mahkemesinin kararında sanık ve müdafileri tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden temyiz sebeplerinin reddiyle hükmün, Tebliğname’ye uygun olarak, nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan hüküm yönünden oy birliğiyle, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hüküm açısından Başkan vekili ...'in karşı oyu ve oy çokluğuyla ONANMASINA, Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 04.06.2024 tarihinde karar verildi.
Çoğunlukla aramızdaki ihtilaf sanık polisin görevini yaptığı sırada hukuka uygun olarak gerçekleştirdiği bir eylemin sanığın bu esnada bu eylemden bağımsız başka bir suç işlemesi halinde hukuka aykırı hale gelip gelmeyeceğine yöneliktir.
Olayda sanık yanında bulunan ve aynı davada yargılanıp beraat eden Yasin ile birlikte görevlerini yaptıkları sırada fuhuş yaptığını tespit ettikleri mağdur hakkında işlem yapmak amacıyla yani görevlerini yapmak için arabaya almışlar, mağdure de polis olan sanık ve Yasin'in daveti üzerine arabaya binmiştir. Sanıkların mağdureyi arabaya alarak hürriyetinden yoksun kılma eylemleri sanıkların görevlerini yapmaları nedeniyle TCK'nın 24. maddesi gereğince hukuka uygun hale gelmekte dolayısıyla tipik olan hürriyeti tahdit eylemi suç oluşturmamaktadır. Sanık hukuka uygun bu eylem sırasında arabanın içerisinde mağdura karşı cinsel saldırı suçunu işlemiştir ve ardından sanık ve beraat eden Yasin mağduru serbest bırakarak görevlerinin gereklerini yapmamış ve görevlerini kötüye kullanmışlardır. Bu durumda hukuka uygun olan bu nedenle de suç oluşturmayan hürriyeti tahdit eylemi hukuka aykırı hale gelmez. Şöyle ki; zaten sanık cinsel saldırı suçundan cezalandırılırken kamu görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanması nedeniyle cinsel saldırının cezası yarı oranında artırılarak verilmiştir. Yani sanığın görevini kötüye kullanarak eylemi gerçekleştirmesi ayrıca cezalandırılmıştır. Bunun üzerine ikinci kez hukuka uygun sayılan eylemi de hukuka aykırı sayarak ayrıca ceza verilmesi aynı eylemi nedeniyle çifte cezalandırma olacaktır. Sanığın mağdura cinsel saldırıda bulunma ve mağdur hakkında işlem yapmadan mağduru serbest bırakmak şeklinde oluşan görevi kötüye kullanma suçları dışında hukuka aykırı bir hareketi bulunmamaktadır. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2021/8-52,2023/569 sayılı ve 01.11.2023 günlü kararında da temas edildiği gibi sanığın asıl cezalandırılabilir suçları dışında başkaca bir hukuka aykırı hareket yoksa TCK'nın 109. maddesi gereğince cezalandırılamayacağına ilişkin kararı da görüşümüzü desteklemektedir. Sanığın ve yanında bulunan Yasin'in mağduru doğrudan polis merkezine götürmemeleri de eylemin hukuka aykırı hale getirmez. Çünkü polis memurlarının makul bir süre mağduru arabada yine karakola götürmek üzere bulundurmaları ve bekletmeleri yakalama kapsamında veya görevlerinin gereği olarak kabul edilebilir bir uygulamadır ve yukarıda da belirtildiği gibi eylemi hukuka aykırı hale getirmez.
Eğer mağdurun serbest bırakılmasıyla ya da mağdurun benzin istasyonuna götürülmesiyle eylemin hukuka aykırı hale geldiği ve hürriyeti tahdit suçunun oluştuğu kabul edilirse beraat eden Yasin'in de hürriyeti tahdit suçunu diğer sanıkla birlikte işlediği kabulünde zorunluluk bulunur ki bu durumda mahkemenin bu hususta çelişik karar verdiğini açıkca ortaya koymaktadır.
Açıkladığımız bu nedenlerle sanığın mağdureyi görevi gereği hukuka uygun olarak arabaya aldıktan sonra benzinlikte durup mağdureye cinsel saldırıda bulunmuş olması ve mağdureyi işlem yapmayarak bırakmış olması şeklinde oluşan eylemin kamu görevinden kaynaklanan nüfuzu kötüye kullanmak suretiyle cinsel saldırı suçu ile görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu sanığın bu suçları işlediği sırada görevinin gereği mağduru tutmasının ayrıca hürriyeti tahdit suçunu oluşturmayacağı kanaatiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.