Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı önalım davasına dair karar davalı tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.
Dava, Önalım hakkından kaynaklanan tapu iptal ve tescil davasıdır. Mahkeme davanın kabulüne karar vermiş hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Önalım davasına konu payın ilişkin bulunduğu taşınmaz paydaşlarca özel olarak kendi aralarında taksim edilip her bir paydaş belirli bir kısmı kullanırken bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı bir üçüncü şahsa satarsa, satıcı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış nedeniyle önalım hakkını kullanması T.M.K.nun 2.maddesinde yer alan dürüstlük kuralı ile bağdaşmaz. Kötü niyet iddiası 14.2.1951 gün ve 17/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir. Bu gibi halde savunmanın genişletilmesi söz konusu değildir. Eylemli paylaşmanın varlığı halinde davanın reddi gerekir.
Olayımıza gelince; Davaya konu taşınmaz üzerinde, bodrum, zemin kat ve 3 normal katlı bina olup, davalı söz konusu taşınmazda bir daire almak maksadıyla hisseyi satın aldığını beyan etmiş, buna ilişkin satıcı ile aralarında yaptıkları, mukavele başlıklı adi sözleşmeyi dosyaya delil olarak sunmuştur. Davalının bu yöndeki savunması eylemli paylaşım iddiası olarak değerlendirilmelidir. Her ne kadar mahkemece yargılama aşamasında taşınmazda keşif yapılmış ise de taşınmazın eylemli kullanım biçimi, davacı ve davalının kullandığı kısım olup olmadığı, değerlendirilmemiştir. Buna göre eylemli paylaşma iddiasının değerlendirilmesi için, mahallinde bilirkişi aracılığı ile keşif yapılarak varsa eylemli kullanma biçiminin belirlenmesi, tarafların bu konuda gösterdikleri diğer delillerin toplanması ondan sonra sonucuna göre bir karar vermek gerekirken noksan inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur.
Hüküm bu nedenle bozulmalıdır.
Yukarıda yazılı nedenlerle hükmün BOZULMASINA ve istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine 26.09.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.