Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait işyerinde 24/01/2014-20/05/2011 tarihleri arasında güvenlik görevlisi olarak en son net 1.150,00 TL aylık ücretle çalıştığını ancak davalı işveren tarafından sigorta primlerinin asgari ücret üzerinden yatırıldığını, müvekkilinin ayda 20 gün olmak üzere bir gündüz 08.00 ila 20.00 saatleri, takip eden gün gece 20.00 ila 08.00 saatleri arasında çalıştığını, fazla mesai ve tatil çalışma karşılığı ücretleri ile 2014 yılı Ocak ayı aylık ücretinin ödenmediğini, müvekkilinin fazla mesai ve tatil çalışma alacaklarının ödenmesi talebiyle noter kanalıyla davalı işverene gönderdiği ihtarname üzerine davalı işverenin bu ihtarnameyi bahane ederek müvekkilinin iş akdini haksız şekilde feshettiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile ücret, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının asgari ücret ile 12 saatlik vardiyalar halinde 12 saat çalışma 24 saat dinlenme suretiyle fazla mesai yapmadan çalıştığını, tatil günlerinde çalışma yapılmadığını, 2014 yılı Ocak ayından birkaç günlük ücret alacağının bulunduğunu ancak davacının 238,00 TL değerindeki kendisine zimmetlenen eşyayı teslim etmemesi nedeniyle bunun davacının ücret alacağından mahsubunu talep ettiklerini, iş akdinin devamsızlık nedeniyle haklı nedenle feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ile bilirkişi raporuna ve davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesine, dayanılarak; fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil alacaklarında yapılan takdiri indirim dışında dava kabul edilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalılar vekilleri temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalılar vekillerinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Karar başlığına kat maliklerini temsilen Garanti Konaklar Sitesi Yönetimi yazılması gerekirken, dava tarihinde site yöneticisi olan gerçek kişi ...’nun sanki şahsi sorumluluğu varmışçasına davalı olarak gösterilmesi hatalıdır.
3- Davacının ihbar tazminatı almaya hak kazanıp kazanmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
İhbar tazminatı, iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olması nedeniyle, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz. İşçinin 1475 sayılı Yasanın 14’üncü maddesi hükümleri uyarınca emeklilik, muvazzaf askerlik, evlilik gibi nedenlerle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep hakkı bulunmamaktadır. Anılan fesihlerde işveren de ihbar tazminatı talep edemez.
Somut uyuşmazlıkta, dosyadaki bilgi ve belgeler ve özellikle davacı tarafından davalı tarafa gönderilen mesaj içeriklerinden, iş akdinin davacı tarafından feshedildiğinin anlaşılması karşısında, haklı nedenle dahi olsa iş akdini fesheden tarafın ihbar tazminatı talep edemeyeceği gözetilerek ihbar tazminatı talebinin reddi yerine kabulü hatalıdır.
4- Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Somut uyuşmazlıkta, taraflar arasında işyerindeki çalışma düzeninin 12 saatlik vardiyalar halinde 08.00 ila 20.00 saatleri ve 20.00 ila 08.00 saatleri arasında bir gün gündüz, bir gün gece ve bir gün dinlenme şeklinde olduğu hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Bu çalışma düzeninde 3 haftalık periyotta birinci ve ikinci haftalarda, haftada 5 gün, üçüncü haftada ise, haftada 4 gün olmak üzere, birinci ve üçüncü haftalarda 2 gün gece, ikinci haftada ise 3 gün gece, çalışıldığı anlaşılmaktadır. Buna göre davacının fazla mesaisi hesaplandığında;
Birinci haftada, 12 saatlik çalışmada, 1,5 saat ara dinlenmenin tenzili ile günlük 10,5 saat çalışma ile haftada 52,5 saat çalışma ile 45 saati aşan 7,5 saat fazla çalışma bulunmaktadır. (5 gün x10,5 saat=52,5 saat ve 52,5-45=7,5 saat)
İkinci haftada, birinci haftada olduğu gibi haftalık 7,5 saat fazla çalışma var ise de, gece çalışması haftalık çalışma esasının istisnası olduğundan ve gece çalışmasından kaynaklanan fazla mesai miktarının haftalık fazla çalışma miktarından fazla olması nedeniyle, işçi lehine olan gece çalışması esas alındığında, davacının bu haftadaki 3 günlük gece çalışmasında, günlük 3’er saatten olmak üzere, haftada 9 saat fazla çalışma yaptığı anlaşılmaktadır. (10,5 saat-7,5 saat=3 saat ve 3 saatX3 gün=9 saat)
Son olarak üçüncü haftada ise, haftada 4 gün çalışıldığından haftalık esasa göre fazla çalışma bulunmamakta ise de, gece çalışması haftalık çalışma esasının istisnası olduğundan, davacının bu haftadaki 2 günlük gece çalışmasında günlük 3’er saatten olmak üzere, haftada 6 saat fazla çalışması vardır. (10,5 saat-7,5 saat=3 saat ve 3 saatX2 gün=6 saat)
Bu duruma göre, davacının 3 haftalık periyotta haftada 7,5 saat fazla çalışma yaptığı anlaşılmaktadır. (7,5 saat+9 saat+6 saat=22,5 saat ve 22/5 saat/3 hafta=7,5 saat) Açıklanan nedenle, davacının haftada 7,5 saat fazla çalışma yaptığı kabulüne göre fazla çalışma alacağının hesaplanması gerekirken, yanlış değerlendirme ile haftada 11 saat fazla çalışma yaptığı kabulüne göre hesaplama yapan bilirkişi raporuna itibarla hüküm kurulması hatalıdır.
5- Davacının 3 haftalık periyotta birinci ve ikinci haftalarda, haftada 5 gün, üçüncü haftada ise, haftada 4 gün çalışmış olması ve hangi tatil günlerinde nöbet tuttuğuna dair dosyada herhangi bir bilgi ve belgenin bulunmaması hususları birlikte gözetildiğinde, davacının çalıştığı süre içindeki toplam ulusal bayram ve genel tatil günlerinin 2/3’nün nöbetine denk geldiğinin kabulü dosya kapsamına uygun düşecektir. Bu nedenle davacının ulusal bayram ve genel tatil günlerinin 2/3’ünde çalıştığı kabul edilerek bu alacağın hesaplanıp hüküm altına alınması gerekirken, bütün ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı kabulüne göre hesaplanıp hüküm altına alınması hatalıdır.
6- Dava kısmi dava olarak açılmış olup, hüküm altına alınan fazla mesai ile ulusal bayram ve genel tatil alacaklarında dava ile istenen miktarlara dava tarihinden, ıslah ile artırılan miktar bakımından ise ıslah tarihinden itibaren faize hükmedilmesi gerekirken, dava-ıslah ayrımı yapılmaksızın tamamına dava tarihinden itibaren faize hükmedilmesi de isabetsizdir.
F) SONUÇ:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine 19/11/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.