Sanık hakkında kurulan hükmün, yapılan ön inceleme neticesinde temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, temyiz isteminin süresinde olduğu, temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
A. Bakırköy 9. Ağır Ceza Mahkemesince, sanığın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan mahkûmiyetine karar verilmiştir.
B. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 28. Ceza Dairesinin yukarıda belirtilen kararı ile sanık hakkında İlk
Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.
Sanık müdafiinin temyiz sebepleri özetle;
1. Adli arama kararı bulunmadığına, istinaf aşamasında dosya arasına alınan önleme arama kararının aramanın dayanağını oluşturmadığına,
2. Yeterli delil bulunmadığına, beraat kararı verilmesi gerektiğine,
3. Eylemin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturacağına,
4. Sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerektiğine,
İlişkindir.
İlk Derece Mahkemesinin ve Bölge Adliye Mahkemesinin, suçun vasfı ile sübutuna, delillerin değerlendirilmesine, sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmamasına ilişkin takdirlerinde bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla sanık müdafiinin temyiz sebepleri yerinde görülmemiş; hükümde açıklanan gerekçeler tüm dosya kapsamına göre usul ve yasaya uygun bulunarak aşağıda belirtilenler dışında hükümde hukuka aykırılık tespit edilmemiştir.
1. Büyükçekmece 1. Sulh Ceza Hâkimliği'nce verilen 08.01.2021 tarih ve 2021/281 değişik iş ile 05.02.2021 tarih ve 2021/157 değişik iş sayılı önleme arama kararlarının duruşma açılarak, sanık ve müdafiine okunup beyanlarının alınması ve delil değerlendirilmesi yapılması gerektiği halde, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf incelemesi sırasında temin edilen arama kararlarının dosya içerisine alınarak bagajda ele geçirilen uyuşturucu maddelerin hukuka uygun olarak elde edildiği kabulüyle hüküm kurulması,
2. Olayda sanığın yere attığı 8 adet şeffaf kilitli poşet içinde bulunan uyuşturucu maddenin ve (1) nolu bozma nedeni sonucuna göre uyuşturucu maddenin usulüne uygun olarak ele geçirildiği kabul edildiği takdirde bagajda ele geçirilen 50 adet şeffaf kilitli poşet içinde bulunan uyuşturucu maddenin içerdiği net eroin ve 6-MAM miktarının ayrı ayrı belirlendiği uzmanlık raporunun dosya arasına alınması gerektiğinin gözetilmemesi,
3. 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin uygulanması açısından 7242 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikler nedeniyle sanığın durumunun yeniden belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Hukuka aykırı görülmüştür.
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle, sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 28. Ceza Dairesi kararının 5271 sayılı CMK'nın 302/2. maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, bozma nedeni ile tutukluluk süresi ve tutuklama koşullarında değişiklik bulunmaması nazara alınarak sanık hakkındaki salıverilme talebinin REDDİNE,
Dava dosyasının, 5271 sayılı CMK'nın 304/2-b. maddesi uyarınca takdîren İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 28. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
11.09.2024 tarihinde karar verildi.
EK GEREKÇE
5271 sayılı CMK’nın 226. maddesine göre; suçun hukukî niteliği değiştiğinde ya da cezanın artırılması veya cezaya ek olarak güvenlik tedbiri uygulanması gerektiğinde, durum sanığa veya varsa müdafiine bildirilerek ek savunma hakkı tanınmadan, sanık hakkında iddianamede gösterilen dışında bir kanun hükmü uygulanamaz.
Sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasını gerektirecek durumunun, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıkmadığı, dava açıldığında da mevcut olduğu ileri sürülerek, bu konuda ek savunma hakkına gerek bulunmadığına ilişkin görüş kabul edilemez. 5271 sayılı CMK'nın 226. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır" ifadesi, "iddianamede gösterilmeyen bir kanun hükmü gereğince, sanığın cezasının artırılması veya sanık
hakkında güvenlik tedbiri uygulanması gerektiğinde de birinci fıkrada olduğu gibi durum sanığa veya varsa müdafiine bildirilerek ek savunma hakkı tanınması gerekir" anlamındadır.
Adli sicil kayıtlarında birden fazla hüküm bulunduğunda, bu hükümlerden hangisinin tekerrüre esas olduğu konusunda mahkemelerin bile zaman zaman yanıldığı, tekerrüre esas olmayan hükmün tekerrüre esas alındığı dikkate alındığında, hakim ve Cumhuriyet savcılarının bile uygulamada yanıldıkları bir konuda sanıklardan adli sicil kayıtlarındaki hükümlerden hangisinin tekerrüre esas olduğunu bilmesini beklemenin doğru olmayacağı kanaatindeyiz.
Adlî sicil kaydı, 5271 sayılı CMK’nın 209. maddesi gereğince duruşmada okunması zorunlu belgelerdendir. Tekerrür oluşturan mahkûmiyet hükmünün yer aldığı adlî sicil kaydının duruşmada okunması üzerine sanığın okunan kaydın kendisine ait olduğunu veya bu belgeye karşı bir diyeceğinin bulunmadığını söylemesinin ek savunma yerine geçmesi mümkün değildir.
Emredici nitelikte olan 5271 sayılı CMK’nın 226. maddesi gözardı edilerek, sanığa ek savunma hakkı verilmeden, 5237 sayılı TCK’nın 58. maddesinin uygulanması yasaya aykırıdır.
Açıklanan nedenlerle, sanık hakkındaki hükmün bu nedenle de bozulması gerektiği kanısını taşıdığımızdan sayın çoğunluğun bu yöndeki görüşüne katılmıyoruz. 11.09.2024