Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, davalıya ait işyerinde Mayıs 2004 yılında garson ve ocakçı olarak işe başladığını, 19/06/2011 tarihine kadar bu işini aynen devam ettirdiğini, işyerinde asgari ücret ile çalışmakta iken davalının ortada hiçbir sebep yokken bildirimsiz olarak tek taraflı iş akdini feshederek işten çıkardığını, bildirimsiz ve ibra sözleşmesiz olarak çıkarıldığı için işsizlik sigortasından yararlanamadığını, evli ve iki çocuk babası olarak aniden işsiz kaldığını, telafisi güç ve zor duruma düştüğünü, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı vekili, davacının iddia ettiği gibi işyerinde aralıksız olarak 2004 yılından beri çalışmış olmadığını, davacının işi olmadığı zamanlarda bazı günler günlük yevmiye karşılığı çalıştığını, kendisini işten atmadığını, kendisinin isteği ile işten ayrıldığını, davacının işyerinde 2010 yılının 8. ayından itibaren çalışmaya başladığını, davacının devamlı olarak çalışan işçi olmadığı için sigortasını yapmadığını, işyeri devamlı olarak açık olan bir işyeri olmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının, iş akdinin davalı işverence sebepsiz ve bildirimsiz feshedildiğinden bahisle kıdem ve ihbar tazminatı talep ettiği, davalının ise davacıyı işten atmadığını, kendi isteği ile işten ayrıldığını iddia ettiği, davalının iddialarına ilişkin tanık gösterdiği, dinlenen davalı tanıklarının, davacının davalı işverenin kahvehanesinde çalıştığını, son zamanlarda kahvehanenin arka tarafındaki odun kömür deposuna yabancı bir bayan getirdiğini, bunun duyulduğunu, bu konuda dedikodu çıktığını beyan ettikleri, tanık Metin'in bayanı gördüğünü, başka gören kişiler olduğunu da açıkça ifade ettiği, diğer tanık ...'in de davacının kahvenin arka tarafındaki odun deposuna bir bayanla iki sefer girdiğini açıkça ifade ettiği, davacı tanıklarının ise bu olaydan bahsetmediği, dolayısıyla davalı tanıklarının ayrıntılı ve açık anlatımlarından davacının tanık beyanlarında geçen eylemi birden fazla gerçekleştirdiği, bunun tanıklarca ve başka kişilerce görüldüğü, bu durumun davalı işvereni rahatsız ettiği, bu nedenle çağırıp uyardığı, işi bırakmasını istediği anlaşıldığı, tanık anlatımlarıyla sübut bulan söz konusu olayın niteliği itibariyle toplumda olumsuz karşılanan ve iş akdinin feshine yol açan haklı sebep teşkil eden bir olay niteliğinde olduğu anlaşıldığından, bu hale göre davalı işverenin davacının iş akdini haklı nedenle feshettiğini ispatladığı, dolayısıyla davacının kıdem ve ihbar tazminatı talep hakkının doğmadığı, davacının yıllık ücretli izinlerini kullandığını davalının ispatlayamadığı, davacı tanıkların birbirini doğrulayan beyanları, davacının ... denetmenine verdiği 09/08/2010 tarihli ifadesi içeriği ile davacının fazla mesai yaptığının ispatlandığı, tanıkların, davacının çalıştığı dönemde hafta sonlarında, genel tatillerde, resmi bayramlarda çalıştığını beyan ettikleri, dolayısıyla tanık anlatımları ve bilirkişi raporu ile tüm dosya kapsamı davacının bu günlerde çalıştığını ispatladığı, takdiren %30 oranında hakkaniyet indirimi uygulandığı gerekçesi ile kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
Uyuşmazlık, taraflar arasındaki ilişkinin İş Kanunu kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve bu bağlamda iş mahkemesinin görevi noktasında toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 1'inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince, 4'üncü maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, işverenler ile işveren vekillerine ve işçilerine, ... konularına bakılmaksızın bu Kanunun uygulanacağı belirtilmiştir.
İş Mahkemelerinin bulunmadığı yerlerde iş davalarına bakmak üzere bir asliye hukuk mahkemesi görevlendirilir. İş davalarına bakmakla görevli asliye hukuk mahkemesine açılan dava "iş mahkemesi sıfatıyla" açılmamış ise, mahkeme görevsizlik kararı veremez. Bu durumda Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından, verilecek bir ara kararı ile davaya "iş mahkemesi sıfatıyla " bakmaya devam olunur.
Davanın, İş Kanunu kapsamı dışında kalması halinde, Mahkemenin göresizliğine ve dosyanın görevli hukuk mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir. Davanın esastan reddi usule aykırıdır.
5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 1'inci maddesi uyarınca, İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında, iş akdinden veya İş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözüm yeri iş mahkemeleridir.
4857 sayılı Yasa'nın 4'üncü maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendi uyarınca, 507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanunu'nun 2'nci maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde bu kanun hükümleri uygulanmaz.
507 sayılı Kanun'un 2'nci maddesinde “İster gezici olsun ister bir dükkân veya bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar, ticarî sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer ve gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla ticaret ve sanayi odasına kayıtları gerekmeyen, ayni niteliğe (sermaye unsuru olsun olmasın) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet, meslek ve küçük sanat sahipleriyle bunların yanında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin 1'inci maddede belirtilen amaçlarla kuracakları dernekler bu kanun hükümlerine tabidir” denilmektedir.
507 sayılı Kanun, 21.06.2005 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunu'nun 76'ncı maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve maddenin ikinci cümlesi ile diğer Yasaların 507 sayılı Yasaya yaptıkları atıfların 5362 sayılı Yasa'ya yapılmış sayılacağı açıklanmıştır. Bu durumda 4857 sayılı Yasa'nın 4'üncü maddesinde 507 sayılı Yasaya yapılan atıf, 5362 sayılı Yasaya yapılmış sayılmalıdır. Bahsi geçen yeni yasal düzenlemede esnaf ve sanatkâr tanımı değiştirilmiştir. Yeni Yasanın 3'üncü maddesine göre esnaf ve sanatkâr, ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dâhil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak belirtilmiştir. 507 sayılı Yasada yazılı olan “geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin” sözcüklerine yeni yasada yer verilmemiştir. Yeni yasanın değinilen hükmü karşısında, 21.06.2005 tarihinden sonraki dönem açısından İş Kanununun kapsamı belirlenirken, “geçimini münhasıran bu işten sağlama” ölçütü dikkate alınmamalıdır.
5362 sayılı Yasadaki düzenleme ile esnaf ve tacir ayrımında başka ölçütlere yer verilmiş olup, kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlük yapanların da ekonomik sermayesi, kazancının tacir sanayici niteliğini aşmaması ve vergilendirme gibi ölçütler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekecektir. 507 sayılı Yasa döneminde esnaf sayılan kamyoncu, taksici, dolmuşçu gibi kişilerin de bu yeni ölçütler çerçevesinde esnaf sayılmama ihtimali ortaya çıkmaktadır. Ekonomik faaliyetini daha çok bedeni çalışmasına dayandıran düşük gelirli taksi ve minibüs işletmesi sahiplerinin esnaf olarak değerlendirilmesinin daha doğru olacağını belirtmek gerekir. Dairemizin 2008 yılında vermiş olduğu kararlar bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 28.4.2008 gün 2008/3568 E, 2008/10904 K.).
5362 sayılı Yasa'nın 3'üncü maddesinde belirtilen esnaf ve sanatkâr faaliyeti kapsamında kalan işyerinde üç kişinin çalışması halinde, 4857 sayılı Yasanın 4'üncü maddesinin (ı) bendi uyarınca, bu işyeri İş Kanununun kapsamının dışında kalmaktadır. maddede üç işçi yerine “üç kişi”den söz edilmiştir. Bu ifade, işyerinde bedeni gücünü ortaya koyan meslek ve sanat erbabını da kapsamaktadır. İşinde bedeni gücü ile çalışmakta olan esnaf dahil olmak üzere toplam çalışan sayısının üçü aşması durumunda işyeri 4857 sayılı Yasaya tabi olacaktır.
Somut uyuşmazlıkta, davalı işyerinin kahve/ kıraathane olduğu dosya kapsamından anlaşıldığından yukardaki ilkelere göre davalının esnaf olup olmadığı, dolayısı ile İş Mahkemesinin görevli olup olmadığı araştırılarak sonuca gidilmelidir. Bu bakımdan gerekli yerlerden varsa celbi gereken belgeler celbedilmeli, gerekirse tanıklar yeniden dinlenmeli ve davacı asil ile davalı asil gerekmesi halinde bizzat celbedilerek dinlenmelidir. Görev konusu böylece öncelikle açıklığa kavuşturulmalıdır.
F)SONUÇ:
Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 25/10/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.