İstinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, esas hakkında yeniden hüküm tesisine
Taraflar arasında görülen ve yukarıda açıklanan davada yapılan yargılama sonunda Borçka Asliye Hukuk Mahkemesi kararıyla asıl dava ile birleşen davaların kabulüne karar verilmiş olup, Mahkeme hükmüne karşı davalılar ..., ..., davalı ... ve ... vekilleri ile davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve esas hakkında yeniden hüküm tesisine şeklinde karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı ... ve ... vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
Kadastro sonucunda, Artvin ili Borçka ilçesi ... Köyü çalışma alanında bulunan 292 ada 1 parsel sayılı 5.043,81 m² yüzölçümündeki taşınmaz, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayalı olarak belgesizden davalı ... ve müşterekleri adına; 292 ada 2 parsel sayılı 3.997,15 m² yüzölçümündeki taşınmaz, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayalı olarak belgesizden davalı ... adına; 292 ada 3 parsel sayılı 5.639,63 m² yüzölçümündeki taşınmaz ise, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayalı olarak belgesizden ... adına tespit ve tescil edilmişlerdir.
Davacı ... İdaresi vekili asıl ve birleşen dava dosyalarına sunduğu dava dilekçelerinde özetle; Artvin ili Borçka ilçesi ... Köyü 292 ada 1,2 ve 3 parsel sayılı taşınmazların kadastro çalışmaları sonucunda davalılar adına tespit ve tescil edildiklerini, 292 ada 3 parsel sayılı taşınmazın 1.009,97 m²'lik kısmının, 292 ada 1 ve 2 parsel sayılı taşınmazların tamamının tapu kayıtlarının ayrı ayrı iptali ile orman vasfıyla Hazine adına tapuya tescillerine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
İlk Derece Mahkemesince yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; "292 ada 3 parsel taşınmazın 1.009,97 m2lik kısmı ve 292 ada 1 ve 2 parsel sayılı taşınmazların tamamının üzerlerinde orman ağaçlarının ve orman örtüsünün bulunduğu, toprak yapısının orman yapısında olduğu, orman bütünlüğü kapsamında kaldığı ancak kadastro çalışmaları sırasında davalılar adına tapuya tescil edildiği, bu hususun teknik bilirkişi raporları ve taşınmazın fiili durumuyla desteklendiği, bu sebeple orman vasfında olan taşınmazların özel mülkiyete konu olamayacağı" gerekçesi ile asıl dava ile birleşen davaların kabulüne, dava konusu 292 ada 3 parsel sayılı taşınmazın bilirkişi kurulu raporuna ekli krokide (A) harfi ile gösterilen 1.009,97 m²'lik kısmının, 292 ada 1 ve 2 parsel sayılı taşınmazların tamamının tapu kayıtlarının iptali ile orman vasfıyla Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş; hükmün davalılar ..., ..., davalı ... ve ... vekilleri ile davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince; "Davanın esasına yönelik davalıların istinaf başvuruları yönünden hüküm değerlendirildiğinde; orman yüksek mühendisi, harita ve kadastro mühendisi ve ziraat mühendisinden oluşan bilirkişi kuruluya yapılan keşif sonucu düzenlenen 18.11.2019 tarihli bilirkişi raporuna göre dava konusu taşınmazların en eski tarihli 1969 yılı hava fotoğraflarına göre orman alanı oldukları ve orman alanları ile bütünlük arz ettikleri, 1971 ve 1993 tarihli memleket haritasına göre de taşınmazların yeşil renge boyalı orman alanları içerisinde kaldıklarının rapor edildiği, yapılan bilirkişi incelemesi ve toplanan delillere göre delillerin değerlendirilmesinde ve takdirinde herhangi bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla davalılardan ..., ... ve ...'ın istinaf başvuruları yerinde görülmemiştir. Davacının yargılama giderleri ve vekalet ücreti yönünden yaptığı istinaf başvurusu yönünden hüküm değerlendirildiğinde; 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 36/A maddesi gereğince, yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasının doğru olduğu anlaşıldığından, davacı tarafın bu hususa ilişkin istinaf sebebi yerinde görülmemiştir. Bununla birlikte davacının dava konusu taşınmaz üzerindeki ayni hak şerh ve beyanlarının kaldırılması talebinin reddi yönünden yapılan değerlendirmede ise, mahkemece, 292 ada 3 parsel sayılı taşınmaz yönünden davanın kabulü ile dava konusu edilen bölümün orman vasfında olduğu kabul edilerek hüküm kurulduğu halde, taşınmaz üzerindeki ayni hak şerh ve beyanlarının kaldırılması talebinin reddolunması isabetsizdir. Şöyle ki, ormanların korunmasına ilişkin Anayasa'nın 169 ve 6831 sayılı Kanun'un 93 üncü maddeleri hükmü karşısında, orman niteliğindeki taşınmazın tapu kaydı üzerinde 3 ncü kişi lehine, kısıtlayıcı şerh bulunamayacağı gözönünde bulundurulduğunda; mahkemece davalı ... lehine konulmuş şerhin kaldırılmasına karar verilmesi gerekirken aksi yönde hüküm kurulması hatalı olmuştur. (Benzer yönde Yargıtay 20 HD 2016/13973 E - 2019/4186 K sayılı ilamı). Bu durumda davalı ...'ın, taşınmaz üzerindeki şerh ve beyanların kaldırılması talebi mahkemece reddedilmesine rağmen kurum lehine vekalet ücretine hükmedilmediği gerekçesiyle yapmış olduğu istinaf başvurusu da yerinde değildir. Ne var ki, taşınmaz üzerindeki ayni hak, şerh ve beyanların kaldırılmasına ilişkin davacı tarafın istemi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden ve kararda kamu düzenine aykırı başkaca bir durum tespit edilmediğinden, davacı vekilinin istinaf itirazının açıklanan gerekçe doğrultusunda kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve kaldırılan hükmün yerine geçmek üzere HMK'nın 353/1-b.(2) maddesi gereğince yeniden hüküm kurulmasına" karar verilmiş; Bölge Adliye Mahkemesinin kararına karşı, davalı ... ve ... vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.
1. Bölge Adliye Mahkemesince, temyize konu 292 ada 3 parsel sayılı taşınmazın (A) harfi ile gösterilen 1.009,97 m2 'lik kısmının orman vasfıyla Hazine adına tesciline, taşınmazlar üzerindeki kamu haczi şerhinin kaldırılmasına karar verilmiş edilmiş ise de, yapılan araştırma ve incelemenin hüküm vermek için yeterli olduğundan söz edilemez. Şöyle ki; bilirkişi heyet raporunun 7. sayfasının 4. paragrafında, taşınmazların 3116 sayılı Orman Kanuna göre orman sayılan yerlerden oldukları belirtilmesine rağmen, 8. sayfadaki (g) bendinde 3116 sayılı Orman Kanuna göre orman sayılmayan yerlerden olduğu belirtilmiştir. Ayrıca söz konusu bilirkişi heyet raporunda, orman kadastro haritası uygulanmamış ve buna ilişkin değerlendirme yapılmamış ve ayrıca dava konusu taşınmazlara komşu parsellerin kadastro tutanak örnekleri ve güncel tapu kayıtları dosyaya celp edilmeden, eksik incelemeye dayalı olarak karar verilmiştir. Yine, anılan heyet raporunda taşınmazların eğiminin gösterilmediği anlaşılmakta olup, Bölge Adliye Mahkemesince kendi içerisinde çelişen bilirkişi heyeti raporunun hükme esas alınması usul ve Kanuna uygun bulunmadığı gibi, yapılan orman araştırmasının da karar vermek için yeterli olduğundan söz edilemez.
2. Hal böyle olunca; doğru sonuca ulaşılabilmesi için Bölge Adliye Mahkemesince, öncelikle yöreye ait en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile amenajman planı ve komşu parsellere ait kadastro tutanakları, tutanaklar kesinleşmiş ise tapu kayıt örnekleri, tapu kayıtları hükmen oluşmuş ise mahkeme karar örnekleri ve varsa ilgili Yargıtay ilamlarının örnekleri bulundukları yerlerden getirtilip dosya ikmal edildikten sonra mahallinde, yaşlı, tarafsız, yöreyi iyi bilen, davada yararı bulunmayan, aynı Köyde ve Komşu köylerde ikamet eden şahıslar arasından seçilecek ayrı ayrı üçer kişilik yerel bilirkişi kurulu ve taraf tanıkları ile önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan, daha önceki keşiflerde yer almayan, bu konuda uzman orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi bilirkişisi, bir fen elemanı ve bir jeodezi ve fotogrametri mühendisi bilirkişisinin katılımıyla yeniden keşif yapılmalıdır.
Yapılacak bu keşifte, dosya arasına getirtilen belgeler, çekişmeli taşınmazla birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle, taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116 sayılı Orman Kanunu (3116 sayılı Kanun), 4785 sayılı Orman Kanununa Bazı Hükümler Eklenmesine ve Bu Kanunun Birinci Maddesinde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun (4785 sayılı Kanun), 5658 sayılı Orman Kanununun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine ve Bu Kanuna Bazı Maddeler Eklenmesine Dair Kanun (5658 sayılı Kanun) sayılı Kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; zilyetlikle veya hukuki değeri kalmamış olan tapu kayıtlarıyla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; taşınmazın toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler, fen, jeodezi ve fotogrametri uzmanı bilirkişileri ile orman bilirkişi eliyle yerine uygulattırılıp, orijinal-renkli (renkli fotokopi) hava fotoğrafları ve memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de hava fotoğrafları ve memleket haritası ölçeğine (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) denetime elverişli olacak şekilde çevrildikten sonra komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmaz çevre parsellerle birlikte memleket haritası ve hava fotoğrafları üzerinde gösterilmeli; taşınmazın gerçek eğimi, klizimetre aletiyle ölçülerek, memleket haritalarındaki münhanilerden (yükseklik eğrilerinden) de faydalanılmak suretiyle tespit edilmeli; hava fotoğraflarının stereoskop aletiyle üç boyutlu incelemesi yapılarak taşınmazın niteliği, üzerindeki bitki örtüsünün cinsi, yaşı, dağılımı, kapalılık oranı gibi hususların açıklandığı ve dava konusu taşınmazın 6831 sayılı Kanun'un 17/2 nci maddesinde belirtilen orman içi açıklık vasfında olup olmadığını belirten, müşterek imzalı şekilde, yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan, krokili, bilimsel verileri bulunan, yeterli ve dosyadaki belgeler ile karşılaştırıldığında denetime elverişli rapor alınmalı ve bu şekilde, çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığı tereddüte mahal bırakmayacak şekilde belirlenerek sonucuna göre hüküm kurulmalıdır.
3. Bölge Adliye Mahkemesince, bu hususlar gözetilmeksizin, eksik araştırma ve incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde karar verilmesi isabetsiz olduğundan, hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
Açıklanan sebeplerle; temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA,
Peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgililere ayrı ayrı iadesine,
Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
26.02.2024 tarihinde kesin olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.