İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ: Ceza Dairesi
SAYISI: 2020/22 E., 2021/1852 K.
İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Torbalı Cumhuriyet Başsavcılığının 28.05.2015 tarihli iddianamesi ile sanık hakkında dolandırıcılık suçundan kamu davası açılmıştır.
2. İzmir 12.Ağır Ceza Mahkemesinin 07.10.2019 tarihli kararı ile sanık ...'ın Dolandırıcılık suçunu işlediğinden bahisle Torbalı 2. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 08.06.2015 tarihli 2015/340 Esas, 2015/181 sayılı Kararı ile sanık ... hakkında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 158 inci maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi, (h) bendinin son cümlesi, 53 üncü maddesinin birinci ve ikinci fıkraları, 63 üncü maddesi gereğince yargılanmasının sağlanması gerektiği belirtilerek görevsizlik kararı verilerek gönderilen kamu davasında yapılan yargılama sonucunda, sanığın üzerine atılı dolandırıcılık suçu yönünden suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması nedeniyle 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi uyarınca beraatine karar verilmiştir.
3. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 13.Ceza Dairesinin 09.09.2021 tarihli kararı ile beraat kararı kaldırılarak sanığın başkasına ait banka veya kredi kartının izinsiz kullanılması suretiyle yarar sağlama suçundan mahkûmiyetine karar verilmiştir.
Sanık ve müdafiinin temyiz istekleri; Bölge Adliye Mahkemesi kararının yasal düzenlemelere, hakkaniyete ve hukuka aykırı olduğuna, delil bulunmadığına, eksik inceleme ve araştırma sonucu karar verildiğine, suçun unsurlarının oluşmadığına, eylemin dolandırıcılık kapsamında kaldığına, suç ve eylem arasında illiyet bağının bulunmadığına ilişkindir.
1. Temyizin kapsamına göre; dava konusu olay, 25.07.2013 günü saat 16.04'te, müşteki ...'ın kullanmakta olduğu 0505**** 20 numaralı telefonuna 0531 2***** 93 numaralı telefondan "kredi kartı alışverişlerinizden kazandığınız konbara parapuanlar 200,00 TL'ye ulaştı hemen 0 212 9**** 44 'ü arayın puanlarınızı ücretsiz aktifleştirin" şeklinde mesaj geldiği, müştekinin, gelen mesajda yer alan 0 212 91* ** 44 numaralı telefonu aradığında karşıdaki şahsın "Telekupon.net" isimli siteden konuştuğunu, söz konusu mesajdaki 200,00 TL'lik hediyenin kullanılabilmesi için kredi kartı bilgilerinin gerekli olduğunu, söz konusu parayı cep telefonuna konuşma dakikası olarak havale edeceklerini söylediği, müştekinin kredi kartı bilgilerini verdiği ve 720,00 TL'lik alışveriş yapıldığı iddiasına ilişkindir.
2. Müşteki 19.10.2016 tarihli beyanında "kredi kartına bir hafta sonra 760,00 TL iade edildiğini, şikayetçi olmadığını" belirtmiştir.
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
Sanığın üzerine atılı bulunan suçu işlediğine ilişkin mahkûmiyetine yeterli her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil bulumadığı anlaşılmış olmakla, sanığın atılı suçtan beraatine karar verilmiştir.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
Sanığın işlemi alt bayim yaptı şeklinde suçtan kurtulmaya yönelik savunmasına itibar edilmemiş ve kendi beyanına göre bağlantılı olduğu numaradan müştekiyi ile görüşerek veya bir başkasını görüştürerek, kart bilgilerini ve şifresini ele geçirdikten sonra, kendi iş yerine ait olduğu belirlenen post cihazı ile 720,00 TL'lik alışveriş yapmak sureti ile eylemi gerçekleştirdiği sabittir. Müştekiden kart bilgilerini hile ile ele geçirerek haksız menfaat sağlayan sanığın 5237 sayılı Kanun'un 245 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan suçu işlediği sabit görülerek mahkûmiyetine karar verilmiştir.
Oluşa ve dosya kapsamına göre; müşteki ....'nın telefon ile aranarak kredi kartına 200.00 TL hediye konpara yükleneceği hilesi ile kart bilgileri ve akabinde, telefonuna gelen şifre öğrenilerek kredi kartı ile bir iş yerinin post cihazından 720,00 TL'lik alışveriş yapıldığı, müştekiye ait Axess hesap özeti ve ... yazısına göre, 25.07.2013 tarihinde internet üzerinden Erpa GSM Hizmetleri isimli üye iş yerinden 720,00 TL'lik harcama gerçekleştirildiği, müşterinin .... Bayi .... olduğu, müşteri IP numarasının 213.*****.198 olduğu, üye işyeri e posta adresi olarak serhat77@live.com adresi telefon numarası olarak, 0530 ****38 numaranın belirtildiği, 720,00 TL'lik alışveriş yapıldığı Erpa GSM hizmetlerinin sahibi ....'ın ifadesinde işlemin alt bayi Beyhan İletişim Emel Beyhan tarafından yapıldığını beyan ettiği, Emel Beyhan'ın tanık olarak verdiği ifadesinde ise şikayete konu post cihazından 720,00 TL çekme işlemini alt bayi Kaya İletişim ... tarafından yapıldığını belirttiği, 0530***8 38 numaralı hattın abone kimlik bilgileri ....adına kayıtlı olduğu,.... tanık olarak ifadesinde söz konusu hattı hiç kullanmadan arkadaşı ....'a verdiğini beyan ettiği anlaşılmakla; katılanın iradesi fesada uğratılarak kredi kartı bilgileri ile 3D secure şifrelerini verdiğinin anlaşılması karşısında; mağdurun hukuken geçerli bir rızasının söz konusu olmadığı olayda, eylem 5237 sayılı Kanun'un 245 inci maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen başkasına ait banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunu oluşturduğundan, Bölge Adliye Mahkemesi kararında sübuta ve nitelemeye ilişkin bir hukuka aykırılık bulunmamıştır.
Ancak; müştekinin 19.10.2016 tarihli duruşmadaki "bana ödeme yapıldı, kartımdan 760,00 TL iade edildi, bir hafta sonra kredi kartıma para yattı, şikayetçi değilim" şeklindeki beyanı karşısında; zararının kovuşturma başlamadan önce giderildiği anlaşılmakla, sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 245 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca tayin olunan cezadan etkin pişmanlık nedeniyle 5237 sayılı Kanun'un 245 inci maddesinin beşinci fıkrası yollamasıyla 168 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi hukuka aykırı bulunmuştur.
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 13. Ceza Dairesinin 09.09.2021 tarihli, 2020/22 Esas ve 2021/1852 Karar sayılı kararına yönelik sanığın ve müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden hükmün 5271 sayılı Kanun’un 302 inci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 13. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 19.02.2024 tarihinde karar verildi.