Esastan ret
Taraflar arasındaki hizmet tespiti, prime esas kazanç tespiti ve fiili hizmet süresi zammı ile bu tespitlere göre bağlanmış yaşlılık aylığının yeniden hesaplanması istemli davadan dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararın davacı, davalı ...Ş. ve fer'i müdahil Kurum vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı,davalı ...Ş. ve fer'i müdahil Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
Davacı vekili, müvekkilinin 05.04.2008-16.02.2015 tarihleri arasında davalı ... Bahçelievler Hastanesi bünyesinde kardiyolog doktor olarak çalıştığını, davalı işyeri tarafından davacının primlerinin bazı dönemlerde eksik ödendiğini ve bazı dönemlerde hiç ödenmediğini, davacının bildirilen dönemdeki çalışmalarının 32/A sigorta kolu üzerinden bildirilmesi gerekirken birkaç aydan sonra 4/A sigorta kolu üzerinden bildirildiğini, asıl işverenin ... Bahçelievler Hastanesi olmasına rağmen davalı işyeri tarafından davacıdan ve dava dışı mesai arkadaşlarından oluşan bir sağlık firması kurmaları yönünde baskı yapılarak ücretlerin bu paravan şirket üzerinden ödendiğini, davacının son net ücretinin 15.000.00 TL olmasına rağmen davalı işyeri tarafından KDV ve stopaj kesintileri yapılarak eksik ücret ödendiğini, davalı işyeri tarafından davacının Şua izninin de kullandırılmadığını, 5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesinde kimlerin fiili hizmet zammından yararlanacağının yazılı olduğundan bahisle davacının Kuruma bildirilmesi gereken sigorta kolunun 32/A olduğunun tespiti ile davacının Kuruma bildirilmeyen ve eksik bildirilen çalışmalarının 32/A sigorta kolu olarak gerçek ücreti üzerinden tespitine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... vekili, davacının müvekkili şirket hastanesinde kardiyoloji uzmanı olarak görev yaptığını, davacı ile müvekkili işyeri arasındaki ticari ilişki kapsamında müvekkili işyerinin ... ve Sağlık Eğitim Hiz. San. Tic. Ltd. Şti.'den hizmet alımı gerçekleştirmekte olup davacının vermiş olduğu sağlık hizmetine karşılık olarak müvekkili hastaneye fatura düzenlemekte ve bu fatura bedelinin ... Sağlık'a ödemekte olduğunu, davacının yaptığı işlemler nedeniyle şua ışınlarına yoğun bir şekilde maruz kalmadığını, davacının son ücretinin net 2.000,00 TL olduğunu, davacının ücretlerinin ve çalışmalarının Kuruma eksiksiz bildirildiğinden bahisle; davanın reddini talep etmiştir.
Fer'i müdahil Kurum vekili davanın reddini savunmuştur.
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile 1-Davanın kısmen kabulü ile davacının 05.04.2008-16.02.2015 tarihleri arasında davalı 1156358 sicil nolu işveren nezdinde kesintisiz çalıştığı ve 01.09.2008 - 30.09.2008 tarihleri arasında gün bildirimi olmadan 151,55 TL kazançla,
01.10.2008 - 31.10.2008 tarihleri arasında gün bildirimi olmadan 2.151,55 TL kazançla
01.11.2008 - 30.11.2008 tarihleri arasında gün bildirimi olmadan 2.151,55 TL kazançla
01.12.2008 - 31.12.2008 tarihleri arasında gün bildirimi olmadan 2.151.55 TL kazançla
01.01.2009 - 31.01.2009 tarihleri arasında gün bildirimi olmadan 2.329,00 TL kazançla
01.02.2009 - 28.02.2009 tarihleri arasında gün bildirimi olmadan 2.329,00 TL kazançla
01.03.2009 - 31.03.2009 tarihleri arasında gün bildirimi olmadan 2.329,00 TL kazançla
01.04.2009 - 30.04.2009 tarihleri arasında gün bildirimi olmadan 2.329,00 TL kazançla
01.05.2009 - 31.05.2009 tarihleri arasında gün bildirimi olmadan 2.329.00 TL kazançla
01.06.2009 - 30.06.2009 tarihleri arasında gün bildirimi olmadan 2.329,00 TL kazançla
01.07.2009 - 31.07.2009 tarihleri arasında gün bildirimi olmadan 2.504.50 TL kazançla
01.08.2009 - 31.08.2009 tarihleri arasında gün bildirimi olmadan 2.504.50 TL kazançla
01.09.2009 - 30.09.2009 tarihleri arasında gün bildirimi olmadan 2.504,50 TL kazançla
01.10.2009 - 31.10.2009 tarihleri arasında gün bildirimi olmadan 2.504,50 TL. kazançla
01.11.2009 - 30.11.2009 tarihleri arasında gün bildirimi olmadan 2.504,50 TL kazançla
01.12.2009 - 31.12.2009 tarihleri arasında gün bildirimi olmadan 2.504,50 TL kazançla
01.01.2010 - 31.01.2010 tarihleri arasında gün bildirimi olmadan 2.738.50 TL kazançla
01.02.2010 - 28.02.2010 tarihleri arasında gün bildirimi olmadan 2.738.50 TL kazançla
01.03.2010 - 31.03.2010 tarihleri arasında gün bildirimi olmadan 2.738,50 TL kazançla
01.04.2010 - 30.04.2010 tarihleri arasında gün bildirimi olmadan 2.738,50 TL kazançla
01.05.2010 - 31.05.2010 tarihleri arasında gün bildirimi olmadan 2.738,50 TL kazançla
01.06.2010 - 30.06.2010 tarihleri arasında gün bildirimi olmadan 2.738,50 TL kazançla
01.07.2010 - 31.07.2010 tarihleri arasında gün bildirimi olmadan 2.943,25 TL kazançla
01.08.2010 - 31.08.2010 tarihleri arasında gün bildirimi olmadan 2.943,25 TL kazançla
01.09.2010 - 30.09.2010 tarihleri arasında gün bildirimi olmadan 2.943,25 TL kazançla
01.10.2010 - 31.10.2010 tarihleri arasında gün bildirimi olmadan 2.943,25 TL kazançla
01.11.2010 - 30.11.2010 tarihleri arasında gün bildirimi olmadan 2.943,25 TL kazançla
01.12.2010 - 31.12.2010 tarihleri arasında gün bildirimi olmadan 2.943,25 TL kazançla
01.01.2011 - 31.01.2011 tarihleri arasında gün bildirimi olmadan 3.177,25 TL kazançla
01.02.2011 - 28.02.2011 tarihleri arasında gün bildirimi olmadan 3.177,25 TL kazançla
01.03.2011 - 31.03.2011 tarihleri arasında gün bildirimi olmadan 3.177,25 TL kazançla
01.04.2011 - 30.04.2011 tarihleri arasında gün bildirimi olmadan 3.177,25 TL kazançla
01.05.2011 - 31.05.2011 tarihleri arasında gün bildirimi olmadan 3.177,25 TL kazançla
01.06.2011 - 30.06.2011 tarihleri arasında gün bildirimi olmadan 3.177,25 TL kazançla
01.07.2011 - 31.07.2011 tarihleri arasında gün bildirimi olmadan 2.973,83 TL kazançla
01.08.2011 - 31.08.2011 tarihleri arasında gün bildirimi olmadan 3.440,50 TL kazançla
01.09.2011 - 30.09.2011 tarihleri arasında gün bildirimi olmadan 3.440.50 TL kazançla
01.10.2011 - 31.10.2011 tarihleri arasında gün bildirimi olmadan 3.440,50 TL kazançla
01.11.2011 - 30.11.2011 tarihleri arasında gün bildirimi olmadan 3.440,50 TL kazançla
01.12.2011 - 31.12.2011 tarihleri arasında gün bildirimi olmadan 3.440,50 TL kazançla
01.01.2012 - 31.01.2012 tarihleri arasında gün bildirimi olmadan 2.382,75 TL kazançla
01.03.2012 - 31.03.2012 tarihleri arasında gün bildirimi olmadan 2.633,58 TL kazançla
01.04.2012 - 30.04.2012 tarihleri arasında gün bildirimi olmadan 3.762,25 TL kazançla
01.05.2012 - 31.05.2012 tarihleri arasında gün bildirimi olmadan 3.762,25 TL kazançla
01.06.2012 - 30.06.2012 tarihleri arasında gün bildirimi olmadan 3.762.25 TL kazançla
01.07.2012 - 31.07.2012 tarihleri arasında gün bildirimi olmadan 4.113,25 TL kazançla
01.08.2012 - 31.08.2012 tarihleri arasında gün bildirimi olmadan 4.113,25 TL kazançla
01.09.2012 - 30.09.2012 tarihleri arasında gün bildirimi olmadan 4.113,25 TL kazançla
01.10.2012 - 31.10.2012 tarihleri aıasmda gün bildirimi olmadan 3.143,25 TL kazançla
01.11.2012 - 30.11.2012 tarihleri arasında gün bildirimi olmadan 3.143.25 TL kazançla
01.12.2012 - 31.12.2012 tarihleri arasında gün bildirimi olmadan 3.143,25 TL kazançla
01.01.2013 - 31.01.2013 tarihleri arasında gün bildirimi olmadan 3.563,34 TL kazançla
01.02.2013 - 28.02.2013 tarihleri arasında gün bildirimi olmadan 3.139,28 TL kazançla
01.03.2013 - 31.03.2013 tarihleri arasında gün bildirimi olmadan 3.563,34 TL kazançla
01.04.2013 - 30.04.2013 tarihleri arasında gün bildirimi olmadan 3.563.34 TL kazançla
01.05.2013 - 31.05.2013 tarihleri arasında 4 gün ve toplam 848.12 TL kazançla olmak üzere 4 gün daha sigortalı bildirilmesi ve 90 gün fiili hizmet süresinin davacının sigortalılık süresine eklenmesine, fazlaya ilişkin taleplerinin reddine karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı, davalı ... ve fer'i müdahil Kurum vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.
Davacı vekili davacının ücretinin 15.000,00 TL olduğunun kabulü gerektiğini, davacının kardiyolog doktor olarak görev yaptığını, çalışmalarının 5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesi kapsamında fiili hizmet zammına tabi olduğunu, fiili hizmet zammı kapsamında çalışmanın kabulü için Radyasyon Güvenliği Tüzüğü'nün 10 uncu maddesinde belirtilen miktarların üzerinde radyasyona maruz kalmanın şart olmadığını, bu miktarların kişinin sağlığının bozulduğunu gösteren miktarlar olduğunu, dozimetre kullanılmasının amacının bu miktarın aşılmadığından ... olunması olduğunu, mahkeme tarafından sadece dozimetre aşıldığı dönemler için hüküm kurulmasının hatalı olduğunu, davacının son ücretinin 15.000,00 TL olduğunun tespiti ile çalıştığı sürenin tamamının 32 kodu ile bildirilmesi gerektiğini ve davacının hizmet süresine 618 gün eklenmesi gerektiğinin tespitine karar verilmesini istemiştir.
Davalı ...Ş. vekili; müvekkili şirket ile ticari ilişki kapsamında diğer davalı ... Sağlık Eğitim Hiz. San Tic Şti'den hizmet alımı gerçekleştirilmiş olup, ... Sağlığın davacının vermiş olduğu sağlık hizmetine karşılık müvekkili şirkete fatura düzenlemekte ve müvekkili şirketin bu şirketin fatura bedelini ... Sağlığa ödediğini, davacının ücretini yazılı belgelerle ispatlaması gerektiğini, bilirkişi raporunda davacının radyasyon tehlikesi altında kalması ve sigorta kolunun 32A bildirilmesi gerekliliği hususunda, davacının maruz kaldığı radyasyon miktarının 0,1 mSu'ten daha düşük olması sebebiyle fiili hizmet zammı uygulamasına gerek olmadığı yönünde kanaat bildirmiş olmasına rağmen 2009 yılı için fiili hizmet zammı uygulandığını belirterek, Mahkeme kararının kaldırılmasını istemiştir.
Fer'i müdahil Kurum vekili; davacının yaptığı işin fiili hizmet zammını gerektirecek işlerden olmadığını, davacının davacını ispat edemediğini belirterek mahkeme kararının kaldırılmasını istemiştir.
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacı, davalı ...Ş ve fer'i müdahil Kurumun istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı, davalı ... ve fer'i müdahil Kurum vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.
Davacı vekili, istinaf gerekçelerini tekrarla temyiz başvurusunda bulunmuştur.
Davalı ...Ş vekili; istinaf gerekçelerini tekrarla temyiz başvurusunda bulunmuştur.
Fer'i müdahil Kurum vekili, istinaf gerekçelerini tekrarla temyiz başvurusunda bulunmuştur.
Uyuşmazlık, hizmet tespiti, prime esas kazanç tespiti ve fiili hizmet süresi zammı istemine ilişkindir.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesi
İnceleme konusu davada davacı vekili, müvekkilinin davalı işverene ait hastanede kardiyoloji uzmanı olarak aralıksız çalıştığını, eksik bildirilen hizmetinin ve gerçek prime esas kazancının tespiti ile radyasyona maruz kalarak çalıştığı süreleri için fiili hizmet süresi zammı verilmesini, bütün bu tespitlerin sonucunda halihazırda bağlanmış olan yaşlılık aylığının yeniden hesaplanmasını talep etmiş Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Mahkemenin, hizmet ve prime esas kazanç tespiti ile ilgili hükmü isabetli ise de fiili hizmet süresi zammı ile yaşlılık aylığının hesaplanmasına ilişkin incelemesi yetersizdir.
01.10.2008 günü itibarıyla aynı tarihte yürürlüğe giren “Fiili hizmet süresi zammı” başlıklı 40 ıncı maddesinde, belirtilen işyerlerinde ve işlerde çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayılarının, fiili hizmet süresi zammı olarak ekleneceği, çalışmanın fiili hizmet süresi zammı kapsamında değerlendirilebilmesi için, tablonun (13) ve (14) numaralı sıralarında belirtilen sigortalılar hariç, sigortalının kapsamdaki işyerleri ile birlikte işlerde fiilen çalışması ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalmasının koşul olduğu açıklanmış, maddenin (11) numaralı sırasında da “Kapsamdaki İşler/İşyerleri” başlığı altında “Radyoaktif ve radyoiyonizan maddelerle yapılan işler”, “Kapsamdaki Sigortalılar” başlıklı bölümde de “Doğal ve yapay radyoaktif, radyoiyonizan maddeler veya bütün diğer korpüsküler emanasyon kaynakları ile yapılan işlerde çalışanlar.” ibarelerine yer verilmiştir.
Radyasyon Güvenliği Yönetmeliği’nin 4 üncü maddesinin h bendinde Radyasyon Görevlisi; radyasyon kaynağı ile yürütülen faaliyetlerden dolayı görevi gereği, bu yönetmeliğin 10 uncu maddesinde toplum üyesi kişiler için belirtilen dozu sınırlarının üzerinde radyasyona maruz kalma olasılığı olan kişiyi ifade etmektedir.
Radyasyon Güvenliği Tüzüğü 2. madde (K) bendinde radyasyon görevlisi, denetimli alanlarda veya radyasyon kaynakları ile çalışan kişi olarak tanımlanmıştır.
5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddenin "11" numaralı bendinde, "radyoaktif ve radyoiyonizan maddelerle yapılan işler"de doğal ve yapay radyoaktif, radyoiyonizan maddeler veya bütün diğer korpüsküler emanasyon kaynakları ile yapılan işlerde çalışanlar"a "fiilen çalışması" ve "söz konusu işlerin risklerine maruz kalması" şartları düzenlenmiştir.
Mahkemece, kardiyolog hekim olarak çalışmış olan davacının fiili hizmet süresi zammı verilebilecek çalışma süresi için bu iki şartın gerçekleştiğinin tespiti için çalışmanın geçtiği iş yerinde keşif yapılarak, davacının yaptığı işlerle ilgili tüm kayıtların celbi ile talep edilen tüm süre içinde fiilen maddede sayılan iş riskine maruz kalarak çalıştığı süreler belirlenerek, bu kapsamda geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayılarının, fiili hizmet süresi zammı olarak ekleneceği, 360 günden eksik sürelere ait fiilî hizmet süresi zammı, 360 gün için eklenen fiilî hizmet süresi ile orantılı olarak belirleneceği değerlendirilmeli, eldeki dava ile belirlenen hizmet, prime esas kazancı ve fiili hizmet süresine göre yaşlılık aylığı hesaplattırılarak varılacak sonuca göre bir karar verilmelidir.
Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
Açıklanan sebeplerle;
Bu yönleri amaçlayan temyiz itirazlarının kabulü ile,
Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,
İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,
Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
Peşin alınan temyiz harcının istek hâlinde ilgililere iadesine,
09.05.2024 gününde oybirliğiyle karar verildi.