Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin, davalı işyerinde 25/02/2006 tarihinde işe başladığını, 20/10/2011 tarihe kadar çalıştığını, asıl işverenin... Gaz Dağıtım A.Ş. olduğunu, alt işverenlerin değiştiğini, davacı tarafından ücretlerin ödenmemesi, sosyal ve mali haklarının verilmemesi nedeniyle iş akdinin haklı sebeple feshedildiğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ücret, yıllık izin ücreti, hafta tatili ücreti ve asgari geçim indirimi alacaklarını istemiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı ... vekili, davanın yetkili mahkemede açılmadığını, davacının müvekkili çalışanı olmadığını, müvekkilinin ihale makamı olduğunu, davanın müvekkili yönünden husumet nedeniyle reddi gerektiğini, ayrıca davacının ücretini banka yoluyla aldığını, asgari ücret haricindeki iddialarının kabul edilemeyeceğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
Davalı ... Şirketi vekili, davada zamanaşımının gerçekleştiğini, davacının 01/09/2009 tarihinde işe başladığını, iş akdinin davacı tarafından sonlandırıldığını tazminat hakkı bulunmadığını, ödenmemiş hiçbir ücret alacağı bulunmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının, davalı işyerinde 01/08/2008 - 20/11/2011 tarihleri arasında çalıştığı, davacının 05/01/2006-21/10/2006 tarihleri arasında ... ve ...Elektrik Taş.İnş.Gıda Ltd. Ort., 25/10/2006-25/04/2008 tarihleri arasında ... İnşaat Elek.Oto.Veri Toplama Hiz.San. Ve Tic.Ltd.Şti.nde prim tahakkuku yapıldığı, Bakırköy 5.İş Mahkemesi’nin 2008/616 Esas sayılı kararı ile kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti alacağına yönelik karar verildiği ve bu kararın kesinleştiği, davacının 01/07/2008 tarihinde ... Tur.İnş.Gıda Oto.Elek.Malz.San. Ve Tic.Ltd.Şti.nde ...'ın sayaç okuma işine yeniden başladığı, davacının sayaç okuma işi yapması neden ile dosyadaki belgelere göre okuma yapılan sayaçlara göre aylık ortalama net 1.093,66 TL ücreti bulunduğu, dosyada davalı... Gaz Dağıtım A.Ş.nin doğalgaz sayaçlarının okunması işini hizmet alım sözleşmesi ile alt işveren konumundaki diğer davalı şirketten temin ettiği, davacının da sayaç okuma işini yaptığı, yerleşmiş Yargıtay içtihatlarına göre davalılar arasında alt-üst işveren ilişkisi olup, her iki davalının da işçilik alacaklarının tamamından müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/II maddesi uyarınca, iş akdinin tazminat gerektirmeyecek şekilde geçerli bir sebeple sona erdiğini ispat külfeti kural olarak davalı işveren üzerinde olduğu, işçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde bu iddiasını ispatla yükümlü olduğu, dosyadaki bilgi ve belgelerden, sigortalı işten çıkış bildirgesinde ayrılış nedeni olarak 22-diğer nedenler kodunun işaretlendiği, iş akdinin feshi hususunda ispat yükünün işverende olduğu, davalının savunmasını ispatlayan herhangi bir delil getiremediği, davacının işçilik alacaklarının ödenmemesi nedeniyle fesih hakkı bulunduğu ve buna göre iş sözleşmesinin davacı tarafından haklı sebeple feshedildiği, davacının kıdem tazminatına hak kazandığı, kıdem tazminatı, yıllık izin alacağı, hafta tatili ücreti alacağı, asgari geçim indirimi alacağı ve ücret alacağı yönünden aylık net 1.093,66 TL üzerinden yapılan bilirkişi raporlarındaki zamanaşımı defi de dikkate alınarak yapılan hesaplama yöntemi, alacak miktarlarının Mahkeme tarafından uygun bulunduğu, bilirkişi raporu ve ek raporunun yeterli ve hüküm kurmaya elverişli, denetime açık olduğu anlaşılmakla, bu raporlar doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verildiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar süresi içinde davalı ... vekili ve davalı ... Şirketi vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Somut uyuşmazlıkta, hizmet süresi bakımından; kabul edilen işe giriş tarihinden itibaren hizmet döküm cetvelinde 16 gün,17 gün gibi süreler üzerinden aylık prim günü bildirilmiştir. 2010 yılı Ocak ayı dahil 09/05/2010 tarihine dek SGK belgesine göre “İl Tarım Müdürlüğü/Fatih” işyerinden aylık 30’ar gün, “Bayrampaşa sayaç okuma” işyerinden genel olarak aylık 17’şer gün mükerrer prim ödemesi görünmektedir. Bahsedilen bu İl Tarım Müdürlüğü çalışmasının da sayaç okuma çalışmasının da davalı ... Şirketi nezdinde çalışmalar oldukları SGK belgelerinden anlaşılmaktadır. Hizmet döküm cetvelinde Mayıs/2010 ayından itibaren fesih tarihi olan 20/10/2011 tarihine dek davalı ... Şirketi nezdinde SGK belgesine göre “işyeri adresi: İl Tarım Müdürlüğü/Fatih” olmak üzere kayıt mevcuttur.
Bu açıklamalar kapsamında kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti bakımından; hizmet döküm cetvelinde 16,17 gün ve benzeri süreler ile aylık eksik gün bildirilen dönemlerde aylık prim günleri 30ar gün üzerinden bildirilmişçesine hizmet süresi hesaplanmıştır.
Bu nedenle mahkemece davacı asıl duruşmaya bizzat celbedilerek, hizmet dökümündeki aylık 16 gün, 17 gün gibi sürelerle eksik gün bildirimleri, İl Tarım Müdürlüğü ile sayaç okuma işinden ayrı ayrı olmak üzere aynı aylar için yapılan mükerrer prim ödemeleri, davalı ... işyeri için hiç prim ödemesi görünmemekle birlikte sadece İl Tarım Müdürlüğü işyeri için prim ödemesi görünen aylar davacı asıla açıklanarak, davacı asıldan bu konuda bizzat detaylı açıklamaları alınmalı, taraflardan ve taraf vekillerinden de aynı konuda açıklama alınmalı, açıklamalara göre gereken belgeler var ise ilgili yerlerden mahkeme tarafından celbedilmeli, ayrıca, SGK’ndan bu şekilde aylık 16 gün, 17 gün gibi sürelerle eksik gün bildirimlerinin nedeni sorularak buna dayanak ve bunla ilgili belgelerin gönderilmesi istenmelidir.
Davacının İl Tarım Müdürlüğü’nde çalıştığı dönemlerde ...’ta çalışıp çalışmadığı, çalışmış ise hizmet döküm cetveline yapılan bildirimlerde İl Tarım Müdürlüğü işyerinin neden bazı dönemlerde davalı İGDAŞla birlikte mükerrer prim ödemesi bildirildiği, neden bazı dönemlerde davalı ... bakımından hizmet dökümünde prim günü bildirilmemiş olmakla birlikte sadece İl Tarım Müdürlüğü işyerinden prim ödemesi bildirildiği hususlarının da açıklığa kavuşması ve davalı ...’ın sorumlu olduğu hizmet süresinde bunun da göz önüne alınması gerekir. Bu nedenle, davacı asıl duruşmaya bizzat celbedilerek ve hizmet döküm cetvelindeki durum Mahkeme tarafından davacı asıla duruşmada açıklanarak davacı asıldan bizzat duruşmada, davalı ...’ta çalıştığı dosya kapsamında kabul edilmekle birlikte hizmet döküm cetvelinde İl Tarım Müdürlüğü’nde çalışması görünen dönemler detaylıca sorulmalıdır. Aynı şekilde taraf vekillerinden de bu durumlar sorulmalı, SGK’ndan, İl Tarım Müdürlüğü’nden, taraflardan ve vekillerinden bu dönemlere ilişkin davalıların birbirleri ile veya başka şirketlerle /işverenlerle yaptıkları hizmet alım, taşeronluk, müteahhitlik, alt işverenlik gibi sözleşmelerin, davacının özlük dosyalarının, davacının yaptığı işleri ve bu işleri yaptığı tarihleri gösteren puantaj, görev belgesi, elektronik kayıt gibi belgelerin gönderilmesi istenmelidir.
Hizmet süresi bakımından; hizmet dökümünde 09/05/2010 tarihinden itibaren fesih tarihine kadar davalı ... Şirketi’nde fakat İl Tarım Müdürlüğü’nda çalışması görünmektedir. Sayaç okuma dökümlerinde en son sayaç okuma tarihi 17/05/2011 olmakla birlikte, Dairemiz tarafından evvelce incelenen emsal dosyalarda her bir işçi için işçinin sayaç okuma haricinde yaptığı diğer işlemlerde başka elektronik kayıtlar da olabildiği, bu kaytların birinde çalışma görünmeyen bir günde diğer bir kayıtta işçinin çalışmasının görülebildiği anlaşılmıştır. Bu bakımdan, davacı asıl duruşmaya bizzat celbedilerek sayaç okumadan başka işler yapıp yapmadığı, yapmış ise bu işin/ işlerin mahiyeti, bu işler bakımından, sayaç okuma gibi elektronik kayıt ve sair kayıt tutulup tutulmadığı sorularak bu belgeler davalılardan celbedilerek, taraf vekillerinden bu belgeler hakkında diyecekleri sorularak, hizmet süresinin aydınlanmasında bu belgelerin etkisi de irdelenmelidir.
Gerekirse tüm bu konularda tanıklar yeniden dinlenmelidir.
Bunların ardından, davalı ...’ın ve davalı ... Şirketi’nin 16 gün, 17 gün gibi eksik prim günü bildirilen aylarda 30’ar gün üzerinden mi yoksa bildirilen prim güün üzerinden mi sorumlu olmaları gerektiği, davalı ... bakımından ayrıca, İl Tarım Müdürlüğü ile ... veya sayaç okuma işi/işyeri ile ilgili olarak primlerin hizmet dökümüne mükerrer bildirildiği dönemler bakımından hangi süreler ile sorumlu olduğu, ilaveten, davalı ...’ın, davacının hizmet dökümünde sadece İl Tarım Müdürlüğü’nden prim ödemesi bildirilen dönemler bakımından sorumlu olup olmadığı hakında detaylı ve denetime elverişli bilirkişi raporu alınmalıdır.
Bir diğer deyişle; açıklanan şekilde araştırmalar yapılarak davalıların sorumlu oldukları hizmet süresi her bir davalı için yeniden irdelenerek ayrı ayrı tespit edilmelidir.
Hizmet döküm cetvelinde ve SGK belgelerine göre davalı ...’ın sorumlu olmayabileceği sürelerde davacının davalı ... Şirketi’nde çalışmış olması nedeni ile davalı ...’ın sorumlu olmayabileceği hizmet sürelerinden davalı ... Şirketi’nin sorumlu olabileceği de göz önüne alınmalıdır.
Davalıların sorumlu oldukları hizmet süreleri ayrı ayrı belirlendikten sonra bu durumun her bir davalının her bir alacak kaleminde sorumlu oldukları sürelere etkisi ele alınmalıdır.
Ancak, yukardaki inceleme sırasında dikkate alınması gereken husus şudur; ücret alacağı ve asgari geçim indirimi bakımından, tespit edilen ücretin, ayın sadece bir kısım haftalarında çalışmış dahi olsa bir ay içindeki çalışması karşılığı ödenen ücret, yani 1 takvim ayında kazandığı ücret olarak tespit edildiği için ücret alacağı bakımından ve asgari ücretten yüksek olduğu için asgari geçim indirimi bakımından davalı ... nezdinde bir ay içinde ayın tümünde değil de o ayın sadece birkaç haftasında çalıştığının tespiti halinde, ücret alacağı ve asgari geçim indirimi bakımından o ay için yapılan hesaplama davalı ... bakımından da diğer davalı Şirket bakımından da değişmeyecektir.
Hükmedilen ücret alacağı ya da asgari geçim indirimi alacaklarında olabilecek değişiklik, sadece, davalı ... bakımından, örneğin davacının sadece İl Tarım Müdürlüğü’nde çalıştığı ama davalı ...’ta hiç çalışmadığı tespit edilen dönemler eğer olur ise sadece bu dönemler bakımından davalı ...’ın sorumlu tutulamayacağı şeklinde olacaktır.
Hafta tatili ücreti bakımından ise, Dairemizin evvelce incelediği emsal dosyalarda da örneğin Dairemizin 2017/21238 Esas sayılı dosyasında da kabul edildiği üzere, davacının davalı ...’ın işinde çalışmadığı haftalarda hizmet dökümüne prim ödemesi bildirilmediği için çalıştığı haftalarda da kabul edilen şekilde hafta tatili çalışması yapıldığı anlaşıldığından bu bakımdan hafta tatili hesaplamasında bir değişiklik olmayacaktır. Hafta tatili ücreti bakımından olabilecek tek değişiklik, davalı ... bakımından, davacının sadece İl Tarım Müdürlüğü’nde çalıştığı ve fakat davalı ...’ta hiç çalışmadığı dönemlerin mevcudiyetinin tespit edilmesi halinde davalı ...’ın bu dönemlerdeki hafta tatil ialacağından sorumlu tutulamayacağı şekinde gerçekleşecektir.
Yıllık izin ücreti ve kıdem tazminatı bakımından, aylık 16,17 gün gibi eksik prim ödemelerinde sadece prim gün sayısı üzerinden hesaplama yapılması gerektiğinin anlaşılması halinde her iki davalı da kabul edilecek hizmet süresindeki bu eksilmeden istifade edecektir. Davacının sadece İl Tarım Müdürlüğü’nde çalıştığı ve fakat davalı ...’ta hiç çalışmadığı anlaşılan dönemlerin kabul edilen hizmet süresi içinde olduğu anlaşılır ise bu dönemlere tekabül eden hizmet süresinden davalı ... sorumlu tutulmayacaktır.
3-Kabule göre, hizmet süresi bakımından;
Davacının iş aktini Noter ihtarı ile 20/10/2011 tarihinde feshettiği, bu tarihten sonra fiilen çalışmadığının anlaşılmasına göre kıdem tazminatı ve hafta tatili bakımından 20/11/2011 tarihine dek hesaplama yapılması, asgari geçim indirimi bakımından 2012/ Ocak ayı dahil hesaplama yapılması hatalıdır.
F)
Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 24/10/2019 gününde oybirliği ile karar verildi.