Taraflar arasında görülen ve yukarıda açıklanan davada yapılan yargılama sonunda Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş olup hükmün davacılar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairece dosya incelendi, gereği düşünüldü.
Davacılar vekili; davacıların Fatsa 2. Noterliği'nin 13/10/2005 tarihli ve 5318 yevmiye numaralı sözleşmesi ile Ordu ili Fatsa İlçesi Dumlupınar Mahallesinde kain 396 ada 16 parsel sayılı taşınmaz üzerinde imalatı planlanan inşaat hakkında yüklenici ile arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi (APKİYS) akdettiklerini ancak, ifa modalitelerine aykırı hareket etmek suretiyle yüklenicinin inşaatı vadesinde tamamlamadığını, bu sebeple akdin feshi ve zararların tazmini için Fatsa 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/285 Esas sayılı dosya üzerinden dava açtıklarını, APKİYS'nden sonra yüklenicinin bir kısım bağımsız bölümleri haricen davalılara sattığını, Fatsa 2. Noterliğinin 14/01/2008 tarihli ve 0291 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile 3.kişilerin müvekkili davacılara ait taşınmaza vaki elatmalarının önlenmesinin istenildiğini ancak davalıların buna yanaşmadıklarını, zilyetliklerinde bulundurdukları bağımsız bölümlere ait kira paralarını da davacılara ödemediklerini, bu sebeplerle taşınmaza vaki elatmasının önlenmesine, fazlaya dair dava ve talep hakları saklı kalmak kaydıyla 14.01.2008-14.01.2009 tarihleri arası için her bir davalıdan ayrı ayrı 500 TL ile 14.01.2009-14.01.2010 tarihleri arası için 500 TL'nin davalılardan alınarak davacılara verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacılar vekili, dava dilekçesinin izahına ilişkin 27.09.2010 havale tarihli dilekçesinde: Dava konusu taşınmazın 1'inci kat 24 nolu işyerini kullanan Bilal Udül'den, 1'inci kat 23 nolu iş yerini kullanan ...'den, 1'inci kat 26 nolu işyerini kullanan ...'den, 1'inci kat 25 nolu işyerini kullanan ...'dan, 1'inci kat merdivenden sonra soldaki daireyi kullanan ...'den, 1'inci kat 20 nolu daireyi kullanan ...'dan, 1'inci kat merdivenden sonraki sağ taraftaki daireyi kullanan ...'den, 1'inci katı kullanan Fevzi Atılgan'dan, dubleks daireleri kullananlardan ... ve ...'den 14.01.2008-2009,14.01.2009-2010 dönemleri için ayrı ayrı 500'er TL alınarak vekil edeninine verilmesi şeklinde talebini açıklamıştır. Davacılar vekili birleşen Fatsa 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2014/45 Esas sayılı dosyasının 22.01.2014 havale tarihli dava dilekçesinde: Fatsa 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2010/43 Esas sayılı dosyası üzerinden el atmanın önlenmesi ve fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla ecrimisil talep ettiklerini, ancak faiz talebinde bulunmadıklarını, bilirkişi tarafından her bir davalı için hesaplanan ecrimisil miktarlarının 27/01/2009 tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faizinin her bir davalıdan ayrı ayrı 100 TL olarak tahsilini ve davacılara verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalılara dava dilekçesi ve duruşma günü usulüne uygun tebliğ edilmesine rağmen davaya cevap vermemişler ve duruşmalara katılmamışlardır.
Mahkemece davanın reddine karar verilmesi üzerine hüküm davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava,tapulu taşınmazda elatmanın önlenmesi ve ecrimisil istemine yöneliktir.
1.Dosya muhtevasına, dava evrakı ile yargılama tutanakları münderecatına, mevcut deliller mahkemece takdir edilerek karar verildiğine ve takdirde bir isabetsizlik bulunmadığına göre yazılı şekilde hüküm verilmiş olmasında bir isabetsizlik bulunmadığından davacılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2.Davacılar vekilinin diğer temyiz itirazlarına gelince;
Dosya içeriği ve toplanan tüm delillerden; 396 ada, 16 parsel sayılı arsa vasıflı taşınmazın malikleri davacılar ile davalı yüklenici İlhami Gözüdik arasında 13.10.2005 tarihinde kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığı, diğer davalıların da davalı İlhami’den dava konusu taşınmazda inşa edilen binadan daire satın aldıkları, davacılar tarafından yüklenici davalı aleyhine açılan Fatsa Asliye Hukuk Mahkemesinin 01.03.2012 tarihli ve 2009/285 Esas, 2012/261 Karar sayılı kararıyla davalı yüklenicinin sözleşmeden kaynaklanan edimlerini yerine getirmediği gerekçesiyle kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshine karar verilmiş, bu karar temyiz incelemesinden geçmeksizin 19.04.2012 tarihinde kesinleştiği, davalılar yükleniciden haricen satın aldıkları bağımsız bölümlerin tapularının iptali ve adlarını tescilini talep ettikleri Fatsa 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 04.10.2012 tarihli ve 2010/847 Esas, 2012/793 Karar sayılı dosyası davanın reddine karar verilmiş ve karar Yargıtay 14. Hukuk Dairesinin 10.05.2013 tarihli ve 2013/5264 Esas, 2013/7090 Karar sayılı ilamı onanarak 14.06.2013 tarihinde kesinleştiği, dava konusu taşınmaz üzerindeki binada halen yüklenici davalı İlhami Gözüdik hariç diğer davalıların ikamet ettikleri anlaşılmaktadır.
Gerek öğretide ve gerekse yargısal uygulamalarda ifade edildiği üzere ecrimisil, diğer bir deyişle haksız işgal tazminatı, zilyet olmayan malikin, malik olmayan kötüniyetli zilyetten isteyebileceği bir tazminat olup, 08.03.1950 tarihli ve 22/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında; fuzuli işgalin tarafların karşılıklı birbirine uygun iradeleri ile kurduğu kira sözleşmesine benzetilemeyeceği, niteliği itibarı ile haksız bir eylem sayılması gerektiği, haksız işgal nedeniyle oluşan zararın tazmin edilmesi gerekeceği vurgulanmıştır.
Bilindiği üzere; yüklenicinin kendisine devredilen paya hak kazanabilmesi için edimini yerine getirmesi gerekir. Edim ise binayı imal ve teslimdir. Yüklenici edimini yerine getirmediği taktirde 6098 sayılı Türk Borçlar Yasası'nın 473. (818 sayılı Borçlar Yasası'nın 358.) maddesi uyarınca arsa sahibinin, sözleşmenin feshini ve tapunun iptalini isteyebilme hakkı doğar. Öte yandan, yüklenicinin hakkını temellük eden 3.kişi onun halefi durumundadır ve o kişinin hak kazanabilmesi için yüklenicinin edimini yerine getirmesi gerekir.
Öte yandan, henüz inşaat halinde olan tamamlanmamış binadan bağımsız bölüm edinmeyi amaçlayan "topraktan satış" "temelden satış" şeklinde isimlendirilen bu tür satışlarda alıcı, arsanın gerçekte yükleniciye ait olmadığını, kat karşılığı inşaat yapılmasının amaçlandığını, yüklenicinin edimini yerine getirmemesi halinde satın aldığı bağımsız bölümde hak sahibi olamayacağını bilmekte ve her türlü riski göze olarak bu tür bir davranış içine girmektedir.
Yüklenicinin edimini yerine getirmemiş olması nedeniyle isteyemeyeceği bir hakkı sözleşmeden doğan kişisel hakkını devrettiği haleflerinin isteyebilmesi mümkün değildir.
Yukarıda belirtilen ilke ve olgularla tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, davalıların kullanımlarının haklı ve geçerli bir nedene dayalı olduğu söylenemez. Özellikle Fatsa Asliye Hukuk Mahkemesinin 01.03.2012 tarihli ve 2009/285 Esas ve 2012/261 sayılı sözleşmenin feshi ve Fatsa 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 04/10/2012 tarihli ve 2010/847 Esas, 2012/793 Karar sayılı tapu iptali ve tescil karşısında davalılar kötüniyetli zilyet konumundadırlar. Çekişmeli taşınmazdaki daireler yükleniciden satın alan kişiler tarafından oturulur hale getirildi ise arsa maliklerinin sebepsiz zenginleştiğinin kabulü gerekir. Bu tür durumlarda TMK'nin 995/2 maddesi uyarınca yapılan zorunlu masrafların arsa sahiplerinden dava yolu ile istenebileceği de kuşkusuzdur.
Yüklenici şirket ile arsa sahipleri arasındaki kat karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı olarak yüklenici ile davalıların yapmış oldukları harici satışların sonucunda, davalılara anılan dairelerin teslim edildiği, davalıların çekişmeli daireleri kullanmaya başladıkları tarihte iyiniyetli olduğu, ne var ki, bu iyiniyetli kullanımların, yukarıda sözü edilen ve davacılar tarafından açılan dava sonucu verilen inşaat sözleşmesinin feshine ilişkin kararın 19.04.2012 tarihinde kesinleşmesi ile son bulduğu açıktır. Eldeki davanın 25.01.2010 tarihinde açıldığı ve haksız işgal tazminatı talep tarihlerinin 14.01.2008-14.01.2010 olduğu dikkate alındığında ecrimisil talebinin reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Fakat, dava konusu taşınmazın davacılar adına kayıtlı bulunması sebebiyle davalıların iyiniyetinden bahsedilemez ve davalıların dava konusu taşınmazları kullanımının engellendiğinin kabulü gerekir. Hal böyle olunca; elatmanın önlenmesine karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması doğru değildir.
Davacılar vekilinin sair temyiz itirazlarının (1.) bentte açıklanan nedenlerle reddine; elatmanın ilişkin temyiz itirazlarının yukarıda (2.) bentte açıklanan nedenle yerinde olduğundan kabulüyle, usul ve yasaya uygun bulunmayan hükmün 6100 sayılı HMK'nın Geçici 3.maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'un 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK'un 440/I maddesi gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, peşin harcın istek halinde temyiz edene iadesine, 16.03.2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.