Mahkûmiyet, kaçak eşyanın müsaderesi
Sanık hakkında kanun iadesi üzerine kurulan hükmün; temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, temyiz isteğinin süresinde olduğu, temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:
Katılan Gümrük idaresi vekilinin temyiz sebepleri; cezada alt sınırdan hüküm kurulması ve gümrüklenmiş değerinin pek hafif kabul edilmesi suretiyle eksik cezaya hükmedilmesi, vekâlet ücretinin hatalı tayini nedenleriyle usul ve yasaya aykırı hükmün bozulması talebine ilişkindir.
Olay tutanağına göre; 01.05.2013 günü kolluk kuvvetlerine sanığın akaryakıt kaçakçılığı yaptığı ihbarı üzerine gecikmesinde sakınca bulunan hal kapsamında Cumhuriyet savcısından alınan yazılı arama emri ile ikametin arka tarafına sonradan yapılan etrafı açık ve üstü çatı yapılarak kapatılan bölmede yapılan aramada 15 adet plastik bidon içinde 235 litre kaçak motorin ele geçirildiği anlaşılmıştır.
Sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun (5607 sayılı Kanun) 3/11. maddesine muhalefet suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.
Sanık savunmalarında; olay tarihinde ikametinde yapılan aramada ele geçirilen akaryakıtı kendi aracında kullanmak için aldığını, satmak amacının olmadığını beyan etmiştir.
Dosyada bulunan ulusal marker tespit tutanağına göre ele geçen akaryakıtın ulusal marker seviyesinin geçersiz olduğu ve TÜBİTAK-MAM raporuna göre numunenin standarta uygun olmayan motorin özelliği gösterdiği tespit edilmiştir.
Kaçak eşyaya mahsus tespit (KEMT) varakasında belirlenen gümrüklenmiş değerin Dairemiz yerleşik içtihatlarına göre " pek hafif değer" aralığında olduğu anlaşılmıştır.
Tüm dosya kapsamına göre sanığın ikametindeki müştemilatta 235 litre kaçak motorin ele geçirilmesi, Dairemiz uygulamalarına göre ele gecen akaryakıtın ticari miktar ve mahiyette olmasına göre sanığın atılı suçu işlediğinin sabit kabul edilip hakkında 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan mahkûmiyet hükmü kurulmasında hukuka aykırılık bulunmamıştır.
Ancak;
1.10.12.2022 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanıp, aynı gün yürürlüğe giren 7423 sayılı Kanun'un 8 inci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasının “yirmiüçüncü” fıkrası olarak değiştirildiği gözetilerek; 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 61 inci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiüçüncü fıkrasına eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin, 6545 sayılı Kanun'un 89 uncu maddesi ile değişik 5607 sayılı Kanun'da hüküm altına alınması nedeniyle, suç tarihinde yürürlükte olan 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onbirinci fıkrası ile sonradan yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onbirinci fıkrası delâletiyle aynı maddenin beşinci, onuncu ve yirmiüçüncü fıkraları ile 5 inci maddesinin ikinci fıkrası somut olaya ayrı ayrı uygulanarak lehe Kanun'un tespiti yerine mahkemece 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onbirinci fıkrasına göre belirlenen temel cezayla birlikte 7242 sayılı Kanun ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasının uygulanması suretiyle karma uygulama yapılması,
2.15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine; a) Soruşturma evresi sona erinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında, b) Kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza üçte bir oranında indirilir. Bu husus, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı tarafından şüpheliye ihtar edilir. Soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır." hükmünü içermesi karşısında; kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği, sanığa soruşturma aşamasında etkin
pişmanlık konusunda ihtarat yapılmadığı, kovuşturma aşamasında yapılan ihtaratta ise, suça konu eşyanın gümrüklenmiş değerin iki katını ödenmesi halinde verilecek cezada 1/2 oranında indirim yapılacağı bildirilmediği gözetilmeden mahkemece sanığın gümrüklenmiş değerin iki katını ödemediğinden bahisle etkin pişmanlık hükmünün uygulanmaması,
3.Kendisini vekili ile temsil ettiren katılan Gümrük idaresi lehine hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 4080,00 TL vekâlet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, hukuka aykırı görülmüştür.
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle katılan Gümrük idaresi vekilinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, 16.04.2024 tarihinde karar verildi.