Davacı yönünden esastan ret, davalı yönünden kısmen kabul
Taraflar arasındaki iş kazasında vefat eden sigortalının hak sahiplerinin tazminat isteminden dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabul ve kısmen reddine karar verilmiştir.
Kararın davacı ve davalı vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince davacı istinaf isteminin esastan reddine, davalı istinaf isteminin kısmen kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak yeniden esas hakkında kısmen kabul ve kısmen redde dair karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararının davacı ve davalı vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine;süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalı iş yerinde 10.02.2011 tarihinde geçirdiği iş kazası nedeniyle yaralandığını son olarak aylık net 2000 TL ücret aldığını ayrıca yemek ve yol ücretinin işveren tarafından karşılandığını kazanın meydana gelmesinden davalı şirketin kusurlu olduğunu iddia ederek 1.000 TL maddi tazminat, 600.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep etmiş, yargılamanın devamında maddi tazminat istemini 606.585,99 TL'ye ıslah etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; "Oluklu Mukavva Hattı" adı verilen makinanın başında makina ustası olarak asgari ücretle çalıştığını, kazanın oluşumunda müvekkili şirketin kusuru bulunmadığını, kaza sonrasında aylık ücretlerinin ödendiğini beyanla davanın reddini talep etmiştir.
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve numarası belirtilen kararında özetle, SGK tarafından yapılan tahkikat neticesinde olayın iş kazası olarak nitelendirildiği, SGK tarafından yapılan tahkikat neticesinde davacının maluliyet oranının %41,20 olarak tespit edildiği, ancak davalı tarafça bu oranın kabul edilmeyerek Bakırköy 18. İş Mahkemesi 2016/190 Esasında açılan dava sonucu davacının%45 oranında malül kaldığının tespit edildiği bu itibarla SGK'nın tespitinin %41,20 olması nedeniyle davacının davasının reddine karar verildiği, bu kararın onanarak hükmün kesinleştiği dolayısıyla maluliyet oranın %45 olarak kesinleştiği, 09.09.2013 tarihli kusur raporu içeriğine göre davalı şirketin %70, davacının ise %30 oranında kusurlu olduğunun tespit edildiği, alınan kusur raporu davacının tespit edilen maaşı, kendisine ödenen geçici iş göremezlik ödenekleri, bağlanan maaşın peşin sermaye değeri ayrı ayrı celp edilerek düzenlenen son verilere göre aktüerya uzmanından 2020 yılı verileri doğrultusunda alınan rapor içeriğine göre davacının isteyebileceği maddi tazminat miktarının 606.585,99 TL olduğu tespit edilmiş, her ne kadar maluliyet oranına ilişkin dava dosyasının kesinleşmesinin beklenilmesi nedeniyle karar verme süreci 2022 yılına uzamış ise de davacı tarafın 2020 yılı itibari ile ıslah dilekçesini sunduğu, tekrar 2022 yılı verilerine göre hesaplama taleplerinin bulunup bulunmadığı davacı taraftan sorulmuş ancak davacı taraf ıslah taleplerini ilettiklerini bu aşamadan sonra dava değerini artırmayacaklarını beyan ederek yeniden hesaplama konusunda bir taleplerinin olmadığını beyan etmiş olup yine dosyanın tetkikinde iş kazası tarihinin 10.02.2011 olup kaza tarihinden bu yana 10 yıldan fazla sürenin geçtiği davacı tarafın yeni verilere göre hesaplama talebinin bulunmadığı, yeniden ek dava açma konusunda 10 yıllık sürenin dolduğu dolayısıyla yeni yapılacak hesaplamanın esasa etkili olmadığı tespit edilerek davacı vekilinin talebi doğrultusunda yeniden hesaplama yapılmasına gerek duyulmadığı, tüm toplanan deliler ışığında davacının davalı iş yerinde çalışmakta iken 10.02.2011 tarihinde iş kazası geçirdiği meydana gelen kaza neticesinde davacının %45 oranında malül kaldığı yine olay nedeniyle davalı işverenin %70 oranında, davacının ise %30 oranında kusurlu olduğu yapılan geçici iş göremezlik ödenekleri bağlanan maaşın peşin sermaye değeri mahsup edilmek suretiyle davacının bakiye maddi tazminat alacağının 606.585,99 TL olduğu tespit edilmiş, davacının davasının maddi tazminat yönünden bu miktar üzerinden kabulüne, olay tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmesine, yine davacının manevi tazminat talebi yönünden ise olay tarihi, tarafların ekonomik ve sosyal durumları, tarafların kusur durumu, yine davacının maluliyet oranının miktarı, elinde meydana gelen yaralanma sonucu yaşamış olduğu elem, ızdırap göz önüne alınarak manevi tazminat talebi yönünden davasının kısmen kabulü ile 250.000 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya dair taleplerinin reddine karar verildiği anlaşılmıştır.
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.
1.Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; lehine hükmedilen manevi tazminatın olayın oluşuna göre çok düşük olduğunu, İlk Derece Mahkemesi aşamasında yargılamanın çok uzun sürdüğünü, bu süreçte, ülkemizde ve dünyadaki ekonomik durumların da aynı kalmadığının açık olduğunu beyanla kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
2.Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; kusur oran ve aidiyetinin hatalı tespit edildiğini davacının çalışan makinede çapak alma işlemi yaptığını, sürekli iş göremezlik oranı olarak %41,2 oranına kendilerinin itiraz etmiş olmasına karşın %45 oranının dikkate alınmasının hatalı olduğunu, ücret tespitinin hatalı olduğunu, insani sebeplerle davacıya ve eşine raporlu olduğu dönemlerde ödeme yaptığını, destek amaçlı yapılan ödemelerin sanki davacının maaşıymış gibi değerlendirilmesinin asla anlaşılamadığını, tek bir sendikadan gelen ücrete itibar edilmesinin hatalı olduğunu, TÜİK ücretinin dikkate alınmasını, iskontolu pasif dönem kazancı önceki raporda 7,5 yıl olarak hesaplanmış iken hükme esas alınan raporda 9 yıl olarak hesaplanmasının hatalı olduğunu, manevi tazminat miktarının yüksek olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarihi ve numarası belirtilen sayılı ilamıyla; davalı vekilince, davacının maluliyetinin oluşmadığı ve mahkemece SGK tarafından belirlenen %41,2 oran üzerinden hesaplama yapılması gerektiği yönündeki istinafının incelemesinde; kesinleşen maluliyet tespiti davası kapsamında sürekli iş göremezlik oranının%45 olarak belirlenmiş olması nedeniyle bu istinaf başvurusuna itibar edilmediğini, davalı vekilince, saptanan kusur oranlarına dair istinaf başvurusunun incelenmesinde; SGK müfettiş raporuyla; 29.04.2013,09.09.2013 ve 28.01.2015 tarihli bilirkişi raporlarında dava konusu kaza olayının meydana gelmesinde davalı şirketin %70, davacının ise %30 oranında kusurlu olduğu tespit edilmiş olması karşısında istinaf itirazına itibar edilmediği, Ücret yönünden yapılan istinaf başvurusunun incelenmesinde; Dairemizce yapılan araştırmada, davacının yaptığı iş olan "Oluklu mukavva hattı ustası" işine yönelik TÜİK veri tabanında herhangi bir kaydın olmadığı, ancak "Kağıt üretimi usta öğretici" işi için 2010 yılında brüt 2.095,00 TL emsal ücret bildirildiği ve bu tutarın da mahkemece kabul edilen tutarla uyumlu olduğu anlaşılmakla, davalı tarafça, avans açıklamasıyla yatırılan 1.500,00 TL tutarındaki ödemelerin hangi maksatla yapıldığının ortaya konulamadığı da dikkate alınarak yerel mahkemece davacının net 1.500,00 TL ücretle çalıştığının kabul edilmesinin ve ıslah tarihi itibariyle pasif dönem hesabının dosya kapsamına uygun olduğu, avans adı altında yapılan ödemelerin ücret olarak kabul edilmesi nedeniyle mahsubuna yer olmadığı sonucuna varıldığı, davalı vekilince, hükmedilen 250.000,00 TL tutarındaki manevi tazminat tutarının fahiş olduğu; davacı vekilince ise manevi tazminat tutarının düşük olduğu ileri sürülmüş olmakla yapılan incelemede; davacı yararına hükmedilen 250.000,00 TL manevi tazminat tutarının fahiş olduğu kanaatine ulaşıldığından, yerel mahkeme kararı manevi tazminat istemi yönünden ortadan kaldırılacak ve yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç olmadığı göz önünde bulundurularak davacı yararına 75.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmesi gerektiği kanaatine erişilerek; davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, davalı vekilinin istinaf sebepleri kısmen yerinde olup, Mahkeme kararının kısmen usul ve yasaya aykırı olduğu, ancak mevcut delil durumuna göre yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç olmadığı anlaşıldığından, HMK'nın 353/1-b.2 maddesi uyarınca Mahkeme kararının kaldırılmasına, davacının davasının kısmen kabulü ile 606.585,99 TL maddi ve 75.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihi olan 10.02.2011 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya dair talebinin reddine karar verildiği anlaşılmıştır.
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı vekilleri temyiz başvurusunda bulunmuşlardır.
1.Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; müvekkilin elinin iş kazası nedeniyle yandığını ve uzuvlarının koptuğundan, koluna su toplandığını ve toplanan bu suyun boşaltılması işlemi sırasında da aynı acıyı defalarca kez yaşadığını, kaldı ki davacı müvekkilinin durumunun düzelmediğini halen devam ettiğini, belli aralıklarla zaman zaman koluna su toplandığı için toplanan suyun boşaltılması için yine tedaviler görmekte, belli operasyonlar geçirmekte, uzuv kaybı yanarak olduğu için de başkaca operasyonlar geçirmesi gerekebileceği tıbbi yönden de ifade edilmekte olması karşısında hükmedilen manevi tazminatın az olduğunu, yargılama giderinin müvekkili lehine hükmedilmesi gerekirken yazım yanlışı ile davalı lehine hükmedilmesinin hatalı olduğunu, davalı araçları üzerine konulan ihtiyati tedbirlerin kaldırılmasının hatalı olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.
2.Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; iş kazasının gerçekleşmesinde davacının tam kusurlu olduğunu, sürekli iş göremezlik oranı kurumca %41,2 olarak tespit edilmekle beraber kendileri tarafından açılan dava neticesinde tespit edilen oran gözetilerek %45 dikkate alınarak hesap yapılmasının hatalı olduğunu, ücret tespitinin hatalı olduğunu, kazadan sonra müvekkili tarafından avans olarak gönderilen ödemelerin ücret olarak kabulünün hatalı olduğunu, sadece sendikal ücret dayanak yapılarak hesap yapılmasının hatalı olduğunu, maddi tazminat hesabında iskontolu pasif dönem kazancı önceki raporda 7,5 yıl olarak hesaplanmış iken hükme esas alınan raporda 9 yıl olarak hesaplama yapılmasının hatalı olduğunu, müvekkil tarafından davacıya raporlu olduğu dönemde yapılan ödemeler seçenekli olarak hazırlanan raporda 1. seçenekte tazminattan düşürülmüş 2. seçenekte düşürülmemiş olmasının hatalı olduğunu, müvekkilin ödeme zorunluluğu olmadığı parayı ödemesi nedeniyle bu miktarın hesaptan tenzili gerektiğini, manevi tazminatın fazla tespit edildiğini, beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.
Uyuşmazlık, sigortalının sürekli iş göremezliğe uğrması nedeniyle maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir.
"Temyiz incelemesinin kapsamı" açısından 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369,370 ve 371 inci maddeleri, "Dava yığılması" yönünden HMK'nın 110 uncu maddesi, "Davanın geri alınması" yönünden HMK'nın 123 üncü maddesi, "Bilirkişi raporuna itiraza" ilişkin 281 inci maddesi, "Tazminat miktarının tayin ve tespiti" açısından 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 417 ve 114 üncü maddesi delaletiyle 49,50,51,52,53,54,55 ve 56 ncı maddeleri "Olayın iş kazası olarak tespiti ile SGK yönünden sonuçları" için 5510 sayılı Kanun'un 13,16,19,20 ve 21 inci maddeleri, İş Sağlığı ve Güvenliğine ilişkin alınacak tedbirler bakımından işyerinin nitelik ve kapsamına göre İş Kanunu'nun 4857 sayılı İş Kanunu'nun 77 nci maddesi, İş Sağlığı "Usuli kazanılmış hak" yönünden 04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile 09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararıdır.
Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere ve özellikle hükme esas alınan kusur raporunun dosya kapsamı ile dairemizce benimsenen ilkelere uygun olarak belirlenmiş olması karşısında davacı ve davalı vekillerinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
a. Manevi tazminat miktarları yönünden;
1.Gerek mülga BK’nun 47 ve gerekse yürürlükteki 6098 sayılı TBK’nun 56 ncı maddesinde hakimin bir kimsenin bedensel bütünlüğünün zedelenmesi durumunda, olayın özelliklerini göz önünde tutarak, zarar görene veya ölenin yakınlarına manevi tazminat olarak uygun bir miktar paranın ödenmesine karar verebileceği öngörülmüştür. Hakimin manevi zarar adı ile zarar görene veya ölenin yakınlarına verilmesine karar vereceği para tutarı adalete uygun olmalıdır. Hükmedilecek bu para, zarara uğrayanda manevi huzuru doğurmayı gerçekleştirecek tazminata benzer bir fonksiyonu olan özgün bir nitelik taşır. Bir ceza olmadığı gibi, mamelek hukukuna ilişkin zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir. O halde, bu tazminatın sınırı onun amacına göre belirlenmelidir.
2.Manevi tazminat davalarında, gelişmiş ülkelerde artık eski kalıplardan çıkılarak caydırıcılık unsuruna da ağırlık verilmektedir. Gelişen hukukta bu yaklaşım, kişilerin bedenine ve ruhuna karşı yöneltilen haksız eylemlerde veya taksirli davranışlarda tatmin duygusu yanında caydırıcılık uyandıran oranlarda manevi tazminat takdir edilmesi gereğini ortaya koymakta; kişi haklarının her şeyin önünde geldiğini önemle vurgulamaktadır.
3.Bu ilkeler gözetildiğinde; aslolan insan yaşamıdır ve bu yaşamın yitirilmesinin yakınlarında açtığı derin ızdırabı hiçbir değerin telafi etmesi olanaklı değildir. Burada amaçlanan sadece bir nebze olsun rahatlama duygusu vermek; öte yandan da zarar veren yanı da dikkat ve özen göstermek konusunda etkileyecek bir yaptırımla, caydırıcı olabilmektir.(HGK 23.6.2004,13/291-370)
4. Somut olayda sigortalının 10.02.2011 tarihinde davalı şirkete ait işyerinde oluklu mukavva üretiminde makinede çalışırken elini makineye kaptırması neticesinde davacının itirazının olmadığı kurum sağlık kurulu raporlarına göre %41,2 oranında sürekli iş göremezliğe uğradığı iş kazasının gerçekleşmesinde birbirini doğrulayan kusur raporlarına göre davalı vekilinin %70 ve davacının %30 oranında kusurlu olduğunun tespit edilmiş olmasına, davacının iş kazasının gerçekleşmesi nedeniyle kurum kayıtlarına göre 10.02.2011-05.11.2012 tarihleri arasında geçici iş göremez kaldığı süre, dikkate alındığında davacının 600.000 TL'lik manevi tazminat isteminden Bölge Adliye Mahkemesince hüküm altına alınan 70.000 TL tutarındaki manevi tazminat miktarının davalı yönünden caydırıcılık ve sigortalı yönünden manevi tatmin ilkesi gözetildiğinde açıkça az olduğu anlaşılmaktadır.
5. Bu durumda Mahkemece yapılacak iş yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda iş kazasına uğramakla davacının uzun süre geçici iş göremez kaldığı süre, sürekli iş göremezlik oranı, tarafların kusur oranları, manevi tatmin ve caydırıcılık unsurları ile orantılı hakkaniyete uygun bir manevi tazminata hükmetmekten ibarettir.
b. Maddi tazminat hesabına esas alınacak ücret ve hesap raporu verileri yönünden;
1.Gerek destek kaybından kaynaklı hak sahiplerinin, gerekse iş göremezlikten kaynaklı sigortalının maddi tazminat alacağının hesaplanmasında, gerçek ücretin esas alınması ön koşuldur. Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödemek amacıyla zaman zaman iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir.
2.Gerçek ücretin ise öncelikle toplu iş sözleşmesi ile imzalı bordrolara, bunların yokluğu halinde ise işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücrete göre tespit edileceği, işyeri veya sigorta kayıtlarına geçmiş olan miktarın ücret olarak değerlendirilemeyeceği, Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir.
3. Öte yandan taraflar arasında işçi alacağına ilişkin görülen davada tespit edilen ücretin tazminat davasında hesaba esas alınacak ücret açısından kesin delil mahiyetinde olmayıp, kuvvetli delil mahiyetinde olduğu, davacının yaptığı işe göre alacağı ücretin Dairenin kökleşmiş içtihatları çerçevesinde TÜİK, Çevre Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı rayiç ücretleri ile ilgili iş kolundaki meslek odalarından getirilecek emsal ücretler gözetilerek belirlenmesi gerektiği, sendikasız işçi için sendikalardan bildirilen ücretin de dikkate alınamayacağı gözden kaçırılmamalıdır.
4. Ayrıca 6100 sayılı HMK'nın 266 ncı maddesine göre Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. (Değişik cümle: 03.11.2016-6754/49 md.) Ancak genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz. (Ek cümle: 03.11.2016-6754/49 md.) Hukuk öğrenimi görmüş kişiler, hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu belgelendirmedikçe, bilirkişi olarak görevlendirilemez. Aynı Kanunun 281/1 inci maddesine göre "Taraflar, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilirler.(Ek cümle: 22.07.2020-7251/24 md.) Bilirkişi raporuna karşı talebin bu süre içinde hazırlanmasının çok zor veya imkânsız olması ya da özel yahut teknik bir çalışmayı gerektirmesi hâlinde yine bu süre içinde mahkemeye başvuran tarafa, sürenin bitiminden itibaren işlemeye başlamak, bir defaya mahsus olmak ve iki haftayı geçmemek üzere ek süre verilebilir düzenlemesi yer almaktadır.
5. Bilindiği üzere HMK'nın 30 uncu maddesi kapsamında düzenleme altına alınmış olan Usul Ekonomisi İlkesine göre de Hâkim, yargılamanın makul süre içinde ve düzenli bir biçimde yürütülmesini ve gereksiz gider yapılmamasını sağlamakla yükümlüdür. Aynı Kanunun 25 inci maddesinde; Kanunda öngörülen istisnalar dışında, hâkim, iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate alamaz ve onları hatırlatabilecek davranışlarda dahi bulunamaz. Kanunla belirtilen durumlar dışında, hâkim, kendiliğinden delil toplayamaz, hükmü yer almaktadır.
6.Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 18.02.2021 tarih ve 2018/10(21)-94 E.- 2021/111 K. sayılı ilamında da açıkça belirtildiği gibi " Bir tarafın bilirkişi raporuna itiraz etmemesi ile diğer (bilirkişi raporuna itiraz eden) taraf lehine usulî kazanılmış hak doğar. Yani, bir taraf bilirkişi raporuna itiraz etmez, diğerinin itirazı üzerine yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırılır ve ikinci bilirkişi raporu birinci rapora itiraz edenin daha da aleyhine olursa, ilk rapora itiraz etmeyen taraf bakımından ilk bilirkişi raporu kesinleştiğinden ve bununla diğer taraf lehine usulî kazanılmış hak doğduğundan, Mahkemenin ilk bilirkişi raporuna göre karar vermesi gerekir (Kuru, B., Hukuk Muhakemeleri Usulü, İstanbul 2001, Cilt: 3, s. 2753)"
7. Somut olayda, davacının oluklu mukavva üretimi işinde çalıştığı dikkate alınarak, yaptığı iş nedeniyle mesleki eğitimi bulunup bulunmadığı, yaşı ve kıdemine göre alabileceği ücretin Çevre Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı ile beraber TÜİK, ve meslek odalarından (sendikalı ise bağlı olduğu sendikadan getirtilecek Toplu İş Sözleşmesine göre) belirlenmesi gerekirken, iş kazası sonrasında banka kanalıyla davacıya ifa amacıyla yapılmadığı kabul edilen ve avans olduğu anlaşılan ödemelere dayanılarak davacının bu miktarda ücret elde ettiği kabul edilerek yapılan hesaba itibarla karar verilmesi hatalı olmuştur.
8. Aynı zamanda davacı tarafça sürekli iş göremezlik oranının %41,2 olarak tespitine dair kurum sağlı kurulu raporlarına davacı tarafın itirazı olmayıp, davalı tarafça sürekli iş göremezlik oranının tespiti için açılan davada Adli Tıp Kurumundan alınan raporlarda sürekli iş göremezlik oranın %45 olarak tespitinden davalı lehine oluşan usuli kazanılmış hak kapsamında yararlanması mümkün olmadığı halde iş bu oranın dikkate alındığı hesap raporuna itibar edilmesi de hatalı olmuştur.
9. Ayrıca davacı vekilinin gerek 10.02.2015 tarihli hesap bilirkişi kök raporu ile 11.04.2017 tarihli hesap raporlarında davacı vekilinin bakiye ömür süresinin tespitine itirazının olmadığı, bu raporlarda bakiye ömrün PMF 1931 isimli tabloya göre 37,5 yıl olarak belirlendiği halde hükme esas alınan 15.06.2020 tarihli hesap raporunda bakiye ömrün 39 yıl olarak tespiti aynı zamanda 11.04.2017 tarihli ek rapora davacı itirazı olmadığı halde işlemiş dönemin iş bu raporda esas alınan 30.06.2017 tarihinden 30.06.2020 tarihine çekildiği rapora itibar edilmiş olması da hatalı olmuştur.
10. O halde, Mahkemece yapılacak iş, maddi tazminatın hesabına ilişkin davacının sendikalı olup olmadığı belirlenerek sendikalı olması halinde, bağlı olduğu sendika ile işveren arasında bağıtlanan toplu iş sözleşmesine göre, aksi durumda yukarıda açıklanan ilkelere uygun şekilde davacının yaptığı işe göre ücretini belirlemek, (davalı taraf lehine oluşan usuli kazanılmış hak kapsamında asgari ücretin 2,5 katı düzeyindeki ücret katını geçmemeye riayet etmek) tespit edilecek bu ücreti, davacının açık itirazı olmadığı anlaşılan 11.04.2017 tarihli hesap raporuna uygulamak, davalı taraf lehine oluşan usuli kazanılmış haklara göre bakiye ömür süresi olarak 37,5 yıl, sürekli iş göremezlik oranı olarak %41,2 oranı ve işlemiş devre sonu olarak 30.06.2017 tarihini dikkate almak bu tarihten sonra yürürlüğe giren asgari ücret değişikliklerini rapora yansıtmadan alınacak hesap raporunu gözeterek sonucuna göre bir karar vermekten ibarettir.
11. Bölge Adliye Mahkemesince bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
12. O halde, davacı ve davalı vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Bölge Adliye Mahkemesince davalı istinaf başvurusunun kabul edilerek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak yeniden esas hakkında verilen karar bozulmalıdır
Açıklanan sebeplerle;
1.Taraf vekillerince temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA,
2.Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgililere iadesine,
3.Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
26.03.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.