Davacı vekili, davacı işçinin ücretlerinin ödenmemesi nedeni ile iş sözleşmesini haklı olarak feshettiğini belirterek, kıdem tazminatı ile ücret alacağının davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının 06 Eylül 1999 tarihinden bu yana çalıştığını, 2008 yılına ait Mart, Nisan ve Mayıs aylarına ait üç aylık ücretinin işverence ödenmemesi üzerine iş akdi iş kanunun 24/II-e maddesi gereğince feshedildiğini ve durumun işverene noter kanalı ile bildirildiğini, ihtarname çekilmesine rağmen müvekkilinin çalıştığı üç aya ait ücretin halen ödenmemiş olduğunu belirterek, kıdem tazminatı ve ücret alacağının davalı işverenden tahsiline karar verilmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının amirinden izin almaksızın ve bilgi vermeksizin işe gelmediğini, davet yazısına rağmen işe gelmediğini ve mazerette bildirmediğini, haksız ve dayanaktan yoksun açılan davanın reddini savunmuştur.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece yapılan yargılama sonunda alınan hesap raporuna itibar edilerek; Mahkemece yapılan yargılama sonunda alınan hesap raporuna itibar edilerek; davacının her ne kadar devamlı işçi ise de iş oldukça çalıştırıldığı, iş akdinin davacı tarafından haklı olarak fesih edildiği ve bu şekilde kıdem tazminatına hak kazandığı, ancak ücret alacağı dava açıldıktan sonra davalı tarafça ödendiği belirlendiğinden konusu kalmayan dava yönünden esas hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar vermek gerektiği gerekçesi ile davanın kabulüne, kıdem tazminatının tahsiline karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E) Gerekçe:
1. Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24/II.e maddesi uyarınca ücretleri sözleşme ve kanuna göre hesaplanıp ödenmez ise işçi, iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilir. İşçi bu halde bir yıllık kıdem koşulu gerçekleştiği takdirde kıdem tazminatına hak kazanır.
Kıdem tazminatının süre olarak hesaplanmasında, çalışılan ve İş Kanununa göre çalışılmış sayılan sürelerin toplamı esas alınmalıdır. Çalışılmayan veya kanun gereği çalışılmış sayılmayan süreler, örneğin işçinin iş sözleşmesinin askıda olduğu süreler, kıdem süresinden sayılmamalıdır. Bu anlamda çağrı usulü çalışmada çağrılmayan sürelerin kıdem süresinden sayılma olanağı yoktur. Keza ücretsiz izinde geçen süreler kıdem tazminatına esas süre bakımından dikkate alınmaz. 2822 Sayılı Yasa'nın 42. maddesinin 5. fıkrası uyarınca grev ve lokavtta geçen süreler kıdem süresine eklenemez. Tutukluluk ve hükümlülükte geçen süreler de kıdem tazminatına esas sürede dikkate alınmaz. Zira kanunda bu durumlar çalışılmış sayılan günler içinde yer almamıştır.
Mahkemece davacının iş sözleşmesini ücretlerinin ödenmemesi nedeni ile davacı işçinin feshettiği tarihe kadar aralıksız çalıştığı kabul edilerek, kıdem tazminatı hesaplanmıştır. Oysa kayıtlara göre davacının anılan dönemde çalışması aralıklı olup, daha azdır. Davacının aralıklı çalıştığı ücret alacağının mahkemenin de kabulündedir. O halde davacının kıdem tazminatının kayda dayalı çalışma süresine göre hesaplanıp hüküm altına alınması gerekir. Yazılı şekilde kıdem tazminatının hesaplanması hatalıdır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 03.12.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.