İstinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi
İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Ankara 18. Ağır Ceza Mahkemesinin, 26.07.2018 tarihli ve 2018/258 Esas, 2018/230 sayılı Kararı ile sanık hakkında terör örgütü propagandası yapmak suçundan 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 7 nci maddesinin ikinci fıkrası, 7 nci maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 43 üncü, 62 nci, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası, 63 üncü ve 53 üncü maddeleri uyarınca mahkumiyet kararı verilmiştir.
2. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin, 26.11.2020 tarihli ve 2018/3540 Esas, 2020/1269 sayılı Kararıyla sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.
3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 22.02.2022 tarihli ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.
Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle;
1. Paylaşımların sanık tarafından yapılmadığına,
2. Basın ve yayın yolu ile bir paylaşım yapılmadığından 3713 sayılı Yasa'nın 7/2-2 artırımının yapılamayacağına,
3. Paylaşımların ifade özgürlüğü sınırları içerisinde kaldığına,
4. Temyiz dilekçesinde belirtilen sair temyiz sebepleri ve sair hususlara,
İlişkindir.
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
Sanığın eyleminin terör örgütü propagandası yapma suçunu oluşturduğunun kabulü ile mahkumiyet kararı verilmiştir.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda Bölge Adliye Mahkemesi tarafından "olayda koşulları oluşmayan TCK'nin 58/9 maddesinin uygulanması ve aynı Kanunun 221/5 maddesi uyarınca denetimli serbestlik tedbirine karar verilmesi" dışında bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.
gerekçeli kararı ile 26.07.2018 tarihli duruşma zaptının 183819 sicil numaralı katip tarafından elektronik olarak imzalanmaması mahallinde giderilebilir eksiklik olarak görülmüştür.
Ayrıntıları dairemizin 09.02.2016 tarih, 2015/7466 Esas 2016/1025 sayılı Kararında açıklandığı üzere, olay tarihi ve yeri, sanığın muhatap kitle üzerindeki etkisi, paylaşımların terör örgütünün cebir, şiddet ve tehdit içeren yöntemlerini öven, meşru gösteren ya da bu yöntemlere başvurulmasını teşvik eden bir muhteva da içermediğinin anlaşılması karşısında; terör örgütünün propagandasını yapmak suçunun unsurlarının oluşmadığı ancak; yapılan paylaşımların, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2007/9-69-99 sayılı ve Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 05.06.2002 tarih 5079-6668 sayılı kararlarında da işaret olunduğu üzere TCK'nın 215 inci maddesinde düzenlenen "kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde suçu ve suçluyu övme" suçunu oluşturacağı, bu husustaki takdir ve değerlendirmenin mahkemeye ait olduğu da gözetilerek, TCK’nın 215 inci maddesinde tanımlanan suçu ve suçluyu övme suçunun unsurları ve cezalandırılma şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği tartışılarak sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini yerine yerinde olmayan gerekçe ile yazılı şekilde karar verilmesi,
Hukuka aykırı bulunmuştur.
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin, 26.11.2020 tarihli ve 2018/3540 Esas, 2020/1269 sayılı Kararının, 5271 sayılı Kanun'un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği Tebliğname’ye aykırı olarak, üye ...'ın hukuka aykırı yöntemle delil elde edildiğinden suçun sübuta ermediğine dair karşı oyu ve oy çokluğuyla, BOZULMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Ankara 18. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
14.03.2024 tarihinde karar verildi.
Sanık ... hakkında Ankara 18. Ağır Ceza Mahkemesi 26/07/2018 tarih, 2018/258 (E) ve 2018/230 (K) Sayılı kararıyla terör örgütü propagandası yapmak suçundan yapılan yargılama sonucunda sanığın 3713 sayılı yasanın 7/2. Madde 2. Cümlesi, 5237 sayılı TCK'NUN 43,62,58/9 63,53 maddeleri gereğince 1 YIL 13 AY hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği,
Kararın istinaf edilmesi üzerine Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin 26/11/2020 tarih 2018/3540 Esas 2020/1269 Karar sayılı ilamıyla esastan reddine karar verildiği,
Kararın temyiz edilmesi üzerine Dairemizce yapılan inceleme sonucunda oy çokluğuyla kararın onanmasına karar verildiği tespit edilmiştir.
Karara muhalefet etmemizin hukuki sebepleri;
Yasak delil elde edililip kullanılmasına yönelik tespitler;
6 Ocak 2017 tarih, 680 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 27. maddesiyle; 2559 sayılı Kanunun ek 6. maddesine aşağıdaki fıkra eklenmiştir. Buna göre;
“Polis, sanal ortamda işlenen suçlarda, yetkili Cumhuriyet başsavcılığının tespiti amacıyla, internet abonelerine ait kimlik bilgilerine ulaşmaya, sanal ortamda araştırma yapmaya yetkilidir. Erişim sağlayıcıları, yer sağlayıcıları ve içerik sağlayıcıları talep edilen bu bilgileri kolluğun bu suçlarla mücadele için oluşturduğu birimine bildirir.”
2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanununun ek 6. maddesine eklenen bu fıkra Anayasa Mahkemesinin 19.02.2020 tarih ve 2018/91 Esas, 2020/10 sayılı kararıyla iptal edilmiştir.
Dolayısıyla polise siber ortamda tanınan sanal ortamda araştırma yetkisi iptal edilmiştir. Bu tarihten sonra Ceza Muhakemeleri Kanununun genel hükümlerine göre Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda suç araştırması yapılacağı aşikardır ve hazırlık soruşturması nasıl başlayacağı kanunumuzda açıkça düzenlenmiştir.
Polise sanal yetki verilen dönem dışında kalan suç tarihinde de soruşturmanın Ceza Muhakemeleri Kanununun genel hükümlerine göre Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda suç araştırması yapılacağı aşikardır ve hazırlık soruşturması nasıl başlayacağı kanunumuzda açıkça düzenlenmiştir. Dolayısıyla suç tarihinde 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanununa göre soruşturma ve suç delillerinin toplanması zorunludur.
İncelenen dosya kapsamında, görevli polisler tarafından tutulan 04.04.2018 tarihli tutanak içeriğinde "... İlçe genelinde yapılan istibari çalışmalar sonucunda Beypazarı ... mahallesinde ikamet eden 05.05.1997 doğumlu ...'in kendisine ait facebook sosyal paylaşım sitesinde terör örgütü PKK ve terör örgütü ... lehine övücü paylaşımların olduğu yönünde bilgi gelmesi üzerine adına geçen ...'in facebook paylaşım sitesinde yapılan inceleme de 30.05.2015 tarihli 04.06.2015 tarihli 10.10.2015 tarihli, 08.06.2015 tarihli paylaşımında 02.11.2015 tarihli paylaşımında ve 18.02.2016 paylaşımında 15.02.2016 tarihli paylaşımında ve 12.01.2016 tarihli paylaşımında terör örgütü PKK ve terör örgütü lideri ... lehine övücü paylaşımlarda bulunduğu facebook paylaşımlarının çıktısı alınarak tutanak eklenerek, tutanak tanzim edildiği" şeklinde araştırma ve inceleme tutanağı tutulduğu, bir sonraki 04.04.2018 tarihli telefon inceleme çözüm tutanağı başlıklı tutanakta sanık ...'in telefon üzerinde yapılan rızai inceleme de ; watsaap, facebook, hotmail, instagram, gmail gibi sosyal paylaşım sitesinin yüklemesinin olmadığı mesajlar menüsü içerisinde yapılan inceleme de herhangi bir suç unsuru mesajı olmadığı.... Foto galerisinde de herhangi bir fotoğraf ve video kaydının olmadığının tespit edildiği belirtildiği,
Yine dosya içerisinde 04.04.2018 tarihli Beypazarı İlce Emniyet Müdürlüğü tarafından Beypazarı Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilen yazıda "İlce genelinde yapılan istihbari çalışmalar sonucunda sosyal medya üzerinde terör örgütü PKK lehine övücü sözler söyleyen şahıslar ile ilgili çalışmalarda tespit edilen ... hakkında tanzim edilen tutanak ekte sunulmuştur şeklinde içerik bulunduğu,
" Sanığın cep telefonunun cumhuriyet savcısını emri ve mahkeme kararı olmadan CMK 134 maddesi gereğince polis tarafından fiilen alınıp sosyal medyasına girildiği tespit edilmiştir. Bu aşamadan sonra da cumhuriyet savcısından veya mahkemeden arama CMK 134 maddesine göre usulüne uygun olarak alınan bir arama kararı olmaksızın sosyal medyası üzerinde yapmış olduğu paylaşımlarla ilgili olarak reseen polis tarafından " 04.04.2018 tarihli internet inceleme/tespit ve değerlendirme tutanağı, tutulduğu ve bu tutanağa göre sanığın sosyal medyasında PKK terör örgütünü ve elebaşı ... 'ı övecek şekilde terör örgütü propagandası yapıldığına dair tespitler yapılıp görüntüler alınıp tutanak tutulmuştur.
Sanığın sosyal medyası üzerinde soruşturma yapılması yönünde Cumhuriyet Savcısının herhangi bir emir ve talimatı bulunmadığı sosyal medyası ile ilgili Cumhuriyet Savcısı veya mahkemede usulüne uygun olarak alınmış bir arama kararı bulunmadığı, polisin reesen sanığın telefonundan CMK 134 maddesine aykırı olarak inceleme yapıp tutanak tuttuğu tespit edilmiştir.
Sanığın cep telefonu rızai bir şekilde incelenemez, istihbari çalışmalar sonucu sanığın facebook (sosyal medya) yasa dışı paylaşımlar sonucu adli soruşturma başlatılması ve CMK hükümlerine göre hareket edilmesi zorunludur. Bu dosyada toplanan deliller tamamen hukuka aykırıdır ve yasak delil niteliğindedir.
Burada karşımızı çıkacak soru;
Kolluk, Cumhuriyet Savcısının emir ve talimatı olmaksızın sanal ortam takibi yapabilir mi?
6 Ocak 2017 tarih, 680 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 27. maddesiyle; 2559 sayılı Kanunun ek 6. maddesine aşağıdaki fıkra eklenmiştir. Buna göre;
“Polis, sanal ortamda işlenen suçlarda, yetkili Cumhuriyet başsavcılığının tespiti amacıyla, internet abonelerine ait kimlik bilgilerine ulaşmaya, sanal ortamda araştırma yapmaya yetkilidir. Erişim sağlayıcıları, yer sağlayıcıları ve içerik sağlayıcıları talep edilen bu bilgileri kolluğun bu suçlarla mücadele için oluşturduğu birimine bildirir.”
2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanununun ek 6. maddesine eklenen bu fıkra Anayasa Mahkemesinin 19.02.2020 tarih ve 2018/91 Esas, 2020/10 sayılı kararıyla iptal edilmiştir. Dolayısıyla Cumhuriyet Savcısının emir ve talimatı olmaksızın sanal ortamda araştırma yapma yetkisinin kaldırıldığı, soruşturmanın 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine riayet edilerek, CMK m.160/1’de öngörülen; “Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hali öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.” Hükmü çerçevesinde, etkin bir soruşturmanın yapılarak, suç delillerinin bu şekilde toplanması gerektiği tartışmasızdır. Kanun koyucu; basit, yeterli, makul veya kuvvetli şüpheye konu olabilecek bir suçtan dolayı soruşturma aşamasında soruşturma açılmasını Cumhuriyet savcısına bırakmıştır. Soruşturmanın amiri Cumhuriyet savcısı olup, adli kolluk savcının yardımcısıdır. Nitekim 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun “Adli görev ve yetkiler” başlıklı Ek 6. maddesinin 4. fıkrasında; “bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen Polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra elkoyduğu olaylara, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhal Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapar.” hükmüne yer verildiği, buna göre suçla karşılaşan polisin kendi başına soruşturma yürütemeyeceğinin ve Cumhuriyet savcısının emri ile soruşturma işlemlerini yapabileceğinin belirtildiği görülmektedir.(Prof. Dr. Ersan Şen: Polisin Sanal Ortamda Takibi ve Sanal Devriye Yetkisi-Hukuki)
Sonuç olarak 5271 CMK. 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Hakkındaki Kanunlar uyarınca; bir suçun işlendiği izlenimini veren hali öğrenen kolluğun derhal Cumhuriyet Savcısına olayı haber vererek emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine başlaması gerekirken sanal devriye sonucu kontrolü aşan ve ortada CMK. 134 madde uyarınca usulüne uygun verilmiş yazılı arama emri veya kararı olmadan delil elde etmek amacıyla kolluğun sanal ortamda arama işlemi, yine CMK 161. Maddeye uygun olarak Cumhuriyet Savcısının yazılı talep ve talimatı olmaksızın internet üzerinde ve bir soruşturma varmışcasına kolluk tarafından yapılan araştırmalar ve sonuçlar hukuka aykırıdır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 04/12/2007 tarihinde vermiş olduğu 2007/247-257 sayılı kararında “Soruşturma evresinin asıl yetkilisi olan Cumhuriyet savcısı ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hali öğrenir öğrenmez ceza yargılamasının temel amacı olan maddi gerçeğin ortaya çıkartılması için soruşturmaya başlayacaktır. Cumhuriyet savcısının maddi gerçeğin ortaya çıkartılması amacına yönelik olarak hangi tür olaylarda hangi yolları takip edebileceğine ilişkin mevzuatımızda çok açıklık bulunmamakla birlikte soruşturma yöntemleri uygulamanın getirdiği benzer olaylardaki hareket tarzı yoluyla kazanılan ve mesleki birim olarak isimlendirilebilecek tecrübe, yargısal kararlar ve öğreti maddi gerçeğin ortaya çıkartılması için Cumhuriyet savcısının yolunu aydınlatmaktadır.” demek suretiyle Cumhuriyet savcısının hukuk içerisinde kalarak Ceza Muhakemeleri Kanunundaki usul işlemlerini ve (hükümleri riayet etmek suretiyle) soruşturmada yürüteceği yöntemi kendisinin belirleyeceğini benimsemiştir; ancak Cumhuriyet savcısının bu serbestliği sınırsız, hukuk düzenine ve evrensel hukuk kurallarına aykırı olamaz. Ayrıca ünlü ceza hukukçusu Rudolf Von Jhering’in değimi ile “şekil keyfiyetin ... düşmanı hürriyetin ikiz kardeşidir.” ilkesinde belirtildiği gibi Cumhuriyet savcısı ve kolluk birimleri ceza soruşturmasında Ceza Muhakemeleri Kanununda belirtilen usul kurallarına uymak zorundadır. Usul kurallarına uymadan hukuka aykırı elde edilen deliller soruşturma ve kovuşturmada kullanılamaz (CMK m. 147,217/2, 206/2-a, 230/1-b, 289/1-i).
Sanığın sosyal medyasıyla ilgili olarak Cumhuriyet savcısı veya mahkemeden usulüne uygun olarak alınmış bir arama kararı bulunmadığı, sanığın yapmış olduğu iddia edilen paylaşımların usulüne uygun arama sonucu ele geçirilmemesi nedeniyle bu işleme dayanarak terör örgütü propagandası yapmak suçlamasından açılan davada usulüne uygun olmayarak elde edilen yasak delillere dayanılarak propaganda suçundan mahkumiyet kararı verilemeyeceği açık olmasına rağmen daha önce Anayasa Mahkemesince iptal edilen PVSK ek 6. maddesinin ilgili hükmü gereğince re'sen yapılan tutanağa dayanılarak herhangi bir arama ve el koyma kararı olmaksızın ve yine bu konuda Cumhuriyet savcısının CMK'nın 160 ve 161. maddeleri gereğince alınmış bir talimat olmadan elde edilen paylaşımların kamu davasına konu edilerek hükme esas alınması mümkün değildir. Zira;
Delillerin hukuka ugun yöntemlerle toplanması zorunludur. Anayasanın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK’nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca, hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş delillerin hükme esas alınamayacağında şüphe yoktur.
Buna rağmen yasak delillere dayanılarak hukuka aykırı olarak verilen mahkeme kararının temyiz edilmesi üzerine Dairemizce yapılan inceleme sonucunda oy çokluğuyla sanık hakkında verilen kararın ONANMASINA karar verildiği tespit edilmiştir.
Sayın çoğunlukla aramızdaki hukuki görüş farklılığı "Daha önce polise verilen sosyal medya üzerinde siber takip yetkisini düzenleyen ek 6. maddesinin Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesi üzerine polisin Cumhuriyet savcısının ancak talimat ve emirleriyle hareket edip suç soruşturmasına devam edebileceği, Cumhuriyet savcısının soruşturmanın başlatılmasına yönelik talimatı alınmadan ve bu konuda Ceza Muhakemeleri Kanununun 134 ve devam maddeleri gereğince gerekli arama kararları yetkili makam ve mahkemeden alınmadan suç delillerinin toplanmasının mümkün olmadığı,
Yasal düzenlemeye göre;
PVSK ek 6. maddesinde kolluğun suç ile karşılaştığı durumda, yani suçüstü halinde nasıl davranacağı yönünde yasal ve emredici düzenleme mevcuttur. Adli arama yetkisinin kimler tarafından kullanılacağına dair CMK'nın 119. madesinde açık bir düzenleme mevcut olup, suçüstü hali dahi olsa bu yetkinin kolluk tarafından kullanılacağına dair zımni de olsa bir ifade veya bir ibare bulunmamaktadır. Kolluk amiri tarafından ancak Cumhuriyet savcısına ulaşılamaması durumunda kişinin üstü ve eşyası üzerinde sınırlı olmak kaydıyla yetkinin kullanılabileceği belirtilmiştir. PVSK ek 6 ve CMK 119. maddeleri ile kolluğun suçüstü halindeki yetkisinin "aciliyet" ve "gereklilik" kriterlerinin ötesindeki aramalar PVSK ek 6. maddesine uygun olmayan ve CMK 119. maddesinde belirtilen şekilde bir arama kararına dayanmayan yasaya aykırı yetkisiz bir arama olacaktır. Yine bilgisayar ve bilgisayar kütükleri ve bilgisayar niteliğinde olan cep telefonları üzerinde CMK 134. madde gereğince hakim kararı ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının emriyle arama ve kopyalama işleminin yapılabileceği, bunun dışındaki yöntemlerin hukuka aykırı olduğu açıktır. CMK, PVSK ve ilgili yönetmelikler bir bütün olarak ele alındığında çıkan sonuç, suçüstü hallerinde ancak "aciliyet" ve "gereklilik" kriterleri içerisinde tedbirin hukuka uygun olduğu gereklilik bulunduğu takdirde yapılabileceği, bunun dışında yapılan aramalar ve el koymaların hukuka aykırı olduğunu uygulamamızdaki Ceza Genel Kurulu ve Daire kararlarıyla tespit edilmiştir.
Anayasanın 38/6. maddesinde; “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.”
CMK’nın 217/1. maddesinde; “Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.”
CMK’nın 217/2. maddesinde; “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.“
CMK’nın 206/2. maddesinde; “Ortaya konulması istenilen bir delil aşağıda yazılı hâllerde reddolunur:
a) Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse”
CMK’nın 230/1-b maddesinde; “Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi.”
CMK’nın 289/1-i maddesinde; “Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması.”
1412 sayılı CMUK’un 254/2. fıkrasında; “Soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınamaz.”
Cumhuriyet savcısı, maddi gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adli kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür (CMK m. 160/2)
Cumhuriyet savcısının talimatı ve usulüne uygun olarak alınan bir arama emri ve arama kararı olmaksızın (CMK 134 maddesi gereğince bilgisayar veya bilgisayar niteliğinde olan cep telefonu üzerinde gerekli arama işlemleri yapılarak kayıtların kopyasının çıkarılmasına ve bu kayıtların çözülerek ... haline getirilmesine ve kopyalarının alınmasına karar verilmesi) gerekli inceleme yapılarak elde edilen sanığın sosyal medyası üzerinde yapmış olduğu iddia edilen paylaşımların usulüne uygun arama sonucu ele geçirilmemesi nedeniyle bu işleme dayanarak terör örgütü propagandası yapmak suçlamasından açılan davada sanığın beraatine karar verilmesi gerekir.
Anayasa m.38/6, CMK m.206/2-a, CMK m.217/2 uyarınca hukuka uygun yol ve yöntemlerle elde edilmelidir. Bu nedenle; failin sosyal medyadan yaptığı paylaşımların sanal ortamda takibe alınıp, sosyal medyası üzerinden Cumhuriyet savcısı tarafından soruşturma açılmaksızın ve Cumhuriyet savcısının gecikmesinde zarar bulunan hal olduğundan bahisle usule uygun olarak verdiği yazılı arama elkoyma emri emri veya hakimin arama, elkoyma kararı bulunmadan, suça konu paylaşımlara girilip bunlar toplanarak oluşturulan dosya ile soruşturma başlatılması, CMK m.160, m.161 ve CMK m.134’e aykırıdır. Cumhuriyet savcısı tarafından emir ve talimat olmadan elde edilen paylaşımların, hukuka aykırı yol ve yöntemlerle elde edilmiş deliller kapsamındadır.
Suçun unsurları yönünde yapılan değerlendirmede;
"...Sanığın dosya içerisinde yer alan Facebook paylaşımlarının incelenmesi neticesinde; yapmış olduğu paylaşımların, muhatap kitle üzerindeki etkisi ve norm ile korunan değerler üzerinde yakın ve açık bir tehlike riski nazara alındığında, terör örgütünün cebir, şiddet ve tehdit içeren yöntemlerini öven, meşru gösteren ya da bu yöntemlere başvurulmasını teşvik eden bir muhteva içermeden çok terör örgütü liderinin övücü nitelikte paylaşımlar olduğu nitekim, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2007/9-69-99 sayılı ve Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 05.06.2002 tarih 5079-6668 sayılı kararlarında da işaret olunduğu üzere TCK'nın 215 inci maddesinde düzenlenen, "kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde suçu ve suçluyu övme" suçunu oluşturacağı aksi takdirde sanığın paylaşımlarının kamu düzeni açısından yakın ve açık bir tehlike arz etmediğinin anlaşılması durumunda; unsurları itibari suç ve suçluyu övme suçun da oluşmayacağı " dikkate alınarak hukuki değerlendirme yapılması gerektiği kanatindeyim.
Yukarıda ayrıntılı açıklanan nedenlerle mahkeme kararının BOZULMASINA karar verilmesi gerektiğinden çoğunluk görüşüne katılmıyorum.