TCK'nın 302/1,3713 ... Kanun'un 3-5/1, TCK'nın 62/1,53,58/9,63. maddeleri uyarınca mahkumiyet kararına ilişkin istinaf
başvurusunun esastan reddi
Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;
Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;
Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
Sanık müdafilerinin duruşmalı inceleme isteminin, İlk Derece ve Bölge Adliye Mahkemesinde silahların eşitliği ile çelişmeli yargılama ilkeleri doğrultusunda savunmaya yeterli imkan sağlanıp bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunma imkanının kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 ... Kanun'un 94. maddesi ile değişik CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren REDDİNE,
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Her devlet siyasal fonksiyonunun gereği olarak, ülke, egemenlik ve millet/ulus unsurlarını, Anayasal düzenini ve bu düzenin işleyişini koruma altına alır. 5237 ... TCK’nın 302. maddesinde düzenlenen "Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak" suçunun konusunu da, devletin ülkesi, egemenliği ve milli birliği oluşturmaktadır.
Suçla korunan hukuki değer, devletin ülkesinin bütünlüğü ve egemenliğidir.
Suç, 3713 ... Kanun'un 3. maddesi gereğince mutlak terör suçudur.
Kanun gerekçesinde de ifade edildiği üzere bu suçun oluşabilmesi için belli amaca yönelik fiillerin işlenmesi gerekir. Bu amaç, madde metninde;
1-Devletin topraklarının tamamını veya bir kısmını yabancı bir devletin egemenliği altına koymak,
2-Devletin birliğini bozmak,
3-Devletin egemenliği altında bulunan topraklardan bir kısmını Devlet idaresinden ayırmak,
4-Devletin bağımsızlığını zayıflatmak olarak belirlenmiştir.
Korunan değerlerin önemi ve kanun metninde sayılan amaçlara ulaşıldığında suçun cezalandırılabilirliğindeki güçlük/imkansızlık nedeniyle suç bir teşebbüs suçu olarak düzenlenmiş hatta suçun hazırlık hareketleri de yaptırıma bağlanmıştır (TCK’nın 314. md. gibi).
Söz konusu suçun oluşabilmesi için, işlenen fiilin cebri nitelikte olması ve bu amaçları gerçekleştirmeye elverişli bulunması gerekir. Bu haliyle suç aynı zamanda bir somut tehlike suçudur. Ancak maddede yazılı hedeflerin gerçekleşmesine ihtiyaç yoktur (Yargıtay CGK. 09.02.2010 t. 2009/9-103,2010/22). Belirtilen amaçlara yönelik fiillerin işlenmesi yeterlidir. Cezalandırılan hareket devletin hayatını tehlikeye koyan icra hareketleridir. “Diğer birçok ülkede olduğu gibi ülkemizde de devletin birliğine ve bütünlüğüne karşı işlenen fiiller, bu amaçla kurulmuş terör örgütlerinin faaliyet çerçevesinde işlenmektedir. Bu tür terör örgütlerinin araç fiil olarak ifade edilen ve maddede belirtilen amaçlara yönelmiş olan adi suç niteliğindeki kasten öldürme, kasten yaralama, yağma, mala zarar verme vb. fiilleri işlemelerindeki gaye; kamu düzenini bozmak, kamu otoritesini zayıflatmak, toplumda kargaşa yaratmak, toplumun şiddet yoluyla siyasallaşması ve kutuplaşmasının yolunu açmak toplumun karşı koyma gücünü felce uğratmaktır. Fail için işlenen araç suçla ortaya çıkan somut zarar neticesi değil (yakın netice), bu fiilin toplum üzerinde meydana getirdiği etki (uzak netice) önem arz etmektedir. Fail, işlediği araç fiillerle devlet otoritesinin, ülkesinde yaşayan halkın güvenliğini koruma görevini gerçekleştiremediği, zayıfladığı ve işlerliğini yitirdiği imajını yaratmaya çalışarak devlete olan güveni sarsmayı amaçlar. Ülkede yaşanan kaos ortamı ve toplumda yaşanan korku ve endişe, yöneticilerde ve halkta istenileni vererek kaos ortamını bitirme iradesini doğurur, yöneticileri belli kararları almaya ya da politikalarını değiştirmeye zorlar ve bu da idari, siyasi, ekonomik ve toplumsal sistem değişikliklerini sonuçlar. Bu suretle de fail, esas gayesi olan devletin birliğini ve bütünlüğünü bozma amacına ulaşmaya çalışır (N.K. Topçu Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar sayfa 89,90, Dönmezer Tedhişçilik sh. 56).
Söz konusu düzenlemeye esas itibariyle cezalandırılmak istenen, amaçların gerçekleştirilmesine yönelik araç fiil ile ortaya çıkan yakın netice değil, araç fiilin işlenmesi ile suçun konusunun zarara uğraması tehlikesidir. Kanun koyucunun düzenlemenin ikinci fıkrasında amaca yönelik araç fiillerinin ayrıca cezalandırılacağını kabul etmesi de bu hususu desteklemektedir. Söz konusu düzenleme dikkate alındığında; araç fiilin işlenmesine yönelik icra hareketinin, hem zarar ya da tehlike suçu niteliğindeki araç fiilin (TCK 302/2) hem de tehlike suçu niteliğindeki amaç suçun (TCK 302/1) “fiil” unsurunu teşkil ettiği görülmektedir.” (N.K. Topçu Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar Sayfa 89,90). Buna göre elverişli/vahim eylemin diğer tabirle araç suçun, hazırlık hareketi aşamasından icra hareketi safhasına geçmesi, en azından teşebbüs boyutuna ulaşması, “amaçlanan sonucu doğurabilecek icra hareketi olarak belirginleşmesi gerekir.” (Yargıtay CGK. 09.02.2010 t. 2009/9-103,2010/22).
Kanuni tanımda yer alan araç fiilin, suç olması gerektiğinde kuşku yoktur. Müstekar uygulamaya göre araç suç, zarar ya da tehlike suçu (Yargıtay 9.CD 26.06.2012T. 2012/2855-8069 sy. k, 15.01.2014 T. 2013/12441-2014/614 sy. k., 30.03.2010 T. 2009/8654-2010/3632 sy. k. 09.06.2011 tarihli, 2011/4202 esas, 2011/3296 karar ... kararı vb.) olabilir. Ancak suç teşkil eden her fiilin de amaç suçu oluşturmak için yeterli/elverişli olmadığı açıktır. Fiilin bu niteliği taşıyıp taşımadığı ise her olayın özelliğine göre; fiilin niteliği, işleniş biçimi, işlenme zamanı, toplumda meydana getirdiği etki, ortaya çıkan zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı, faaliyet alanı, ülke genelindeki organik bütünlüğü gibi ölçütler değerlendirilerek takdir edilecektir. Toplumda kaos ve tedirginlik oluşturacak, devlet otoritesine olan güveni sarsacak, kamu düzenini, toplum barışını bozarak devletin ülkesi, milleti ve egemenliği bakımından somut tehlike meydana getirecek yoğunluk ve ciddiyetteki eylemlerin amaç suç yönünden elverişli olduğu kabul edilmektedir. Güdülen amacın gereği olarak bu eylemlerin belli bir kişi ya da kitleye tevcih edilmesi gerekmez. Amaç tedhiş ortamı oluşturmak olduğuna göre hedefin muayyen veya gayrımuayyen olmasının da bir önemi yoktur.
Her halde suçun oluşması için, failin amaca yönelik işlediği vahim eylem/elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekir.
İşlenen araç suçun vahim eylem kabul edilmesi ve failin ayrıca amaç suçtan (TCK 302 md.) da cezalandırılabilmesi için, eylemin bireysel bir amaçla/saikle değil, kanun maddesinde belirtilen amaçları gerçekleştirmek üzere kurulmuş bir örgütün faaliyeti kapsamında ika edilmiş olması gerekmektedir. Bu nedenledir ki failin, geçitli/müterakki suçlardaki özellik nedeniyle, TCK’nın 302. maddesinde tanımlanan amaç suçu sabit görülüp cezalandırıldığı durumda ayrıca TCK’nın 314/1-2. maddesi gereğince cezalandırılamayacağı istikrar kazanan bir uygulama haline gelmiştir (Yargıtay 9. CD. 15.06.2009 T. 2009/6277-7540 sy. k.vb.).
Suç yolunda gerçekleştirilen hazırlık hareketlerinin tamamlanmış suç kabul edilip cezalandırılmadığı hallerde eylemin hangi şartlarda icra hareketi sayılacağı sorunu ile karşılaşılır. Sorunun çözümü bağlamında ortaya konan ve TCK’nın 35. maddesinin gerekçesinde “Eğer failin kastının şüpheye yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı yolundaki sübjektif ölçüt kabul edilirse, kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacaktır. Çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesi mümkün olup, böyle bir ölçüt hazırlık – icra hareketleri ayrımı konusunu bir kanıtlama sorunlu haline getirmektedir. Açıklanan bu nedenlerle, Tasarıdaki “kastı şüpheye yer bırakmayacak” ölçütü madde metninden çıkartılmış ve bunun yerine “doğrudan doğruya icraya başlama” ölçütü kabul edilmiştir. Böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması durumunda suçun icrasına başlanılmış sayılacaktır.” denilmekle benimsenen, (Artuk/Gökçen/Yenidünya, Genel Hükümler,(7),s.569-570; Centel/... Çakmut,(4),s.455; Öztürk/Erdem, kn. 359; Hakeri, Ceza Hukuku,(15),s.423 vd.; Özbek, Teşebbüs ve Kusurluluğa, s. 20.- Prof. Dr. ... Koca ve Prof. Dr. ... Üzülmez Türk Ceza Hukuku Genel Hükümleri s. 408) Yargıtay tarafından da uygulanagelen (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.10.2010 tarih 1- 153/206 ... kararı vb.) objektif teori- Frank formülüne göre; Suçun kanuni tarifinde unsur veya nitelikli hal olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi halinde icra hareketlerinin başladığını kabul etmek gerekir.
Gerçekleştirilen bir hareketin icra hareketi teşkil edip etmediğinin belirlenmesinde, hareketin harici olarak değerlendirilmesiyle yetinilmemeli, özellikle bu hareketin suçun konusuyla yakın bağlantı içerisinde olup olmadığı ve suçun konusu bakımından tehlikeye sebebiyet verip vermediği de araştırılmalıdır. Bir hareket kısmi olarak tipik olmasa da mahiyeti itibariyle yapılan değerlendirmeye göre tipik harekete zorunlu olarak bağlı ise icra hareketi sayılmalıdır (Prof. ... ... Mahmutoğlu - Av Serra Karadeniz-LLM/Türk Ceza Kanunu Genel Hükümleri Şerhi/sayfa 792,793,794, İçel Ceza Hukuku Genel Hükümler sayfa 503 ve devamı, Artuk/Gökçen/Yenidünya, Genel Hükümler, (7), s. 569-570; Centel/... Çakmut, (4), s. 455; Öztürk/Erdem, kn. 359; Hakeri, Ceza Hukuku, (15), s. 423 vd.; Özbek, Teşebbüs ve Kusurluluğa, s. 20.- Prof. Dr. ... Koca ve Prof. Dr. ... Üzülmez Türk Ceza Hukuku Genel Hükümleri s. 408).
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Ayrıntıları Dairemizin 31.12.2018 tarih 2018/3775 esas, 2018/5600 karar ... ilamında belirtildiği üzere, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin, meşru müdafaa kapsamında Suriye'nin kuzeyinde terör örgütlerine yönelik gerçekleştirdiği operasyonlarda doğrudan Türk Silahlı Kuvvetleri ile ya da operasyonun icrası sırasında Türk Silahlı Kuvvetleri ile birlikte hareket eden unsurlara karşı silahlı çatışmaya girenlerin eylemlerinin anılan suçu oluşturacağında kuşku bulunmadığı da gözetilerek, sanığın isnat edilen eylemleri gerçekleştirip gerçekleştirmediğine ve gerçekleştirmiş ise hedefinin doğrudan Türk Silahlı Kuvvetleri ya da operasyonun icrası sırasında Türk Silahlı Kuvvetleri ile birlikte hareket eden unsurlar olup olmadığına ilişkin maddi gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak biçimde ortaya konması bakımından;
1-Sanığın mahkumiyetine esas alınan, suçun sübutu, vasfının tayini ve cezanın kişiselleştirilmesi bakımından belirleyici delil olan tanıkların; Ceza İşlerinde Karşılıklı Adli Yardım Avrupa Sözleşmesi ve 6706 ... Kanun hükümleri kapsamında ya da doğrudan aleni duruşmada sanık huzurunda veya 5271 ... CMK’nın 180/1-2-5 maddesi gereğince SEGBİS kullanılmak ya da anılan Kanunun 181/1 maddesinde öngörülen usule riayet edilmek suretiyle istinabe yoluyla dinlenip AİHS’in 6/3-d ve Anayasa’nın 36. maddeleri ile teminat altına alınan “iddia/kamu tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek” ... tanınması, gerektiği gözetilmeden; soruşturma aşamasında kolluk tarafından alınan ifade metninin okunması ile yetinilerek CMK’nın 181/1 ve 210. maddelerine muhalefet edilmesi,
2- Sanığa isnad edilen suça konu olayın doğrudan Türk Silahlı Kuvvetleri ile ya da operasyonun icrası sırasında Türk Silahlı Kuvvetleri ile birlikte hareket eden unsurlara karşı gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine ilişkin somut delil ve olgulara ilişkin olarak ilgili ve yetkili devlet birimleri marifetiyle araştırma yaptırılması,
3-Adli emanetin 2020/5483 sırasında kayıtlı, sanıktan alınan iki tüp sıvı kan örneği Organ/Dokunun dosyada delil olarak saklanmasına karar verilmesi gerekirken 5237 ... TCK'nın 54. maddesinde öngörülen şartlar gerçekleşmediği halde yazılı şekilde müsaderesine karar verilmesi,
4-Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma suçunda suç tarihinin son vahim eylemin işlendiği tarih olduğu nazara alındığında gerekçeli karar başlığında suç tarihinin "07.07.2020" yerine “23.07.2020 ” olarak yazılması,
Kanuna aykırı, sanık ve müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, bu sebeplerden dolayı hükmün CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, sanığın tutuklulukta geçirdiği süre, bozma nedeni, atılı suç için kanun maddelerinde öngörülen ceza miktarı ve mevcut delil durumu gözetilerek tahliye talebinin reddi ile tutukluluk halinin devamına, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 ... Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 ... kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın Şanlıurfa 2. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 27.12.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.