Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, davacının diğer çalışanlar gibi başlardaki yıllarda ücretlerini düzensiz aldığını, uzun yıllar aynı ücretle çalıştığını, ücret artışına dair görüşmelerin davalı tarafından geçiştirildiğini, çalıştığı dönemde bu birime bir çalışan daha alındığını, daha sonra bu bölümde 2 elemanın fazla olduğu, birinin çıkarılacağı ama davacının eski çalışan olduğundan yeni çalışanın çıkarılacağının belirtildiğini, bunun üzerine davacının doğum izninin yeni bitmesi ve kendisinin süt izinleri nedeniyle çok verimli olmayacağını, tazminatlarını alması durumunda işten kendisinin ayrılabileceğini belirttiğini ancak bu talebinin davalı şirket tarafından kabul görmediği gibi rızası olmaksızın çok daha ağır çalışma koşulları olan ve daha yorucu olan özel sigorta departmanına geçirildiğini, orada işlerin yoğunluğu nedeni ile davacının süt izni bile kullanamadığını, bu şartlar altında 1 yıllık ücretsiz izin istediğini ama kabul edilmemesi üzerine yasal haklarını saklı tutarak istifa ettiğini hastane yönetiminin yıllarca mobbing uygulaması, küçük çocuğuna rağmen ücretsiz izin verilmemesi, rızası hilafına çok daha ağır bölüme geçirilmesi gibi nedenler ile istifa ettiğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı vekili, davacının kendi isteği ile istifa ederek işten ayrıldığını, davalının işten ayrılırken haklı bir sebebe dayanmadığını, mobbing uygulanmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının davalı iş yerinde 27/12/2005- 01/05/2013 tarihleri arasında çalıştığı, davacı vekilinin dava dilekçesinde fazla mesai ücretleri ile genel tatil ücret alacaklarını işten ayrıldığı tarihten
beş yıl geriye dönük olarak talep ettiği anlaşıldığından bu alacaklara ilişkin hesaplamanın 02.05.2008- 01.05.2013 tarihleri için yapılması gerektiği, davacının maaş bordrolarında davalı iş yerinde çalıştığı dönemlerde aldığı ücretin tespit edildiği, kıdem tazminatı gerektirmeyecek bir biçimde iş sözleşmesinin sona erdiğini ispat külfetinin işverene ait olduğu, davalı işverenin davacının istifa ettiğini kendi isteği ile işten çıktığını, bu nedenle kıdem tazminatına hak kazanmadığını iddia ettiği, davacı tarafın kendisine mobbing uygulandığını, rızası olmadan daha ağır çalışmasını gerektirecek bölüm değişikliğine gidildiğini, küçük çocuğu olmasına rağmen kendisinin talep ettiği ücretsiz izne olumsuz cevap verilmesi nedenleriyle istifa etmek zorunda kaldığını iddia ettiği, davacının istifa dilekçesinde mücbir sebeplerden dolayı çalışmakta olduğu görevinden tüm yasal ve hukuku hakları saklı kalmak kaydıyla istifa ettiğini bildirdiği, davacı tanıklarının davacının iddialarını doğruladığı, davacının fazla mesai ve ulusal bayram genel tatil alacaklarını da alamadığı anlaşıldığından, davacının kıdem tazminatına hak kazandığı, dosya kapsamından davacının haftalık yasal çalışma süresi olan 45 saati aşan 6,5 saatlik fazla çalışması olduğunun tespit edildiği, davacıya ait ücret bordrolarından bilirkişi raporunda tek tek tespit edilen aylara ilişkin fazla mesai saatleri ile fazla çalışılan saatlere ilişkin tahakkuk eden ücretin ayrıntılı olarak gösterildiği, yine bordroların davacı tarafından itirazi kayıt ileri sürülmeden imzalandığı, bu bordrolardaki kayıtların aksinin tanıkla ispatlanamayacağı, daha fazla çalışma yapıldığının yazılı delil ile ispatlanması gerektiği, bu kapsamda başkaca yazılı delil bulunmadığı, bordrolarda fazla çalışmanın gösterilmediği aylar için hesaplama yapılması gerektiği, davacının bu aylara ilişkin olarak fazla mesai ücretine hak kazandığı, davacının ulusal bayram genel tatil alacaklarının ödendiğinin yazılı delil ile ispat edilmesi gerektiği, ispata yarar herhangi bir yazılı delilin dosyaya sunulmadığı, bu kapsamda davacının ulusal bayram genel tatil alacağına da hak kazandığı alaşıldığından gerekçesi tatminkar denetime elverişli bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kabulüne karar vermek gerektiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.
Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.
Somut uyuşmazlıkta, fazla mesai ücreti ve hafta tatili ücreti tanık beyanına göre hesaplanmasına rağmen takdiri indirim yapılmaması hatalıdır. Bu alacaklardan hakkın özüne dokunmayacak bir oranda takdiri indirim yapılmalıdır.
3-Davacı işçinin fazla çalışma süresinin ispatı bakımından;
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
Dosyaya 2012,2013 yıllarına ait bir kısım giriş çıkış kayıtları ibraz edilmiştir. Hükme esas bilirkişi raporunda bu belgelerden bahsedilmemiştir. Bu kayıtlar davacı ve davalı taraftan sorularak neticeye etkisi irdelenmeli, kayıtlara itibar edilmesi gerektiğinin anlaşılması halinde kayıt bulunan dönemler kayıtlara göre hesaplanmalı, kaydı olmayan dönemler bakımından hesaplama olduğu gibi bırakılmalıdır. Bu kayıtlara itibar edilemeyeceğinin anlaşılması halinde hesaplama olduğu gibi bırakılmalıdır.
Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 24/05/2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.