Çocuğun basit cinsel istismarı suçundan beraat, diğer atılı suçtan mahkûmiyet
İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Dosya kapsamına uygun oluş ve kabule göre; sanığın olay günü evinin önünde oynamakta olan mağdurenin ağzını kapatıp yan tarafta bulunan evin arka kısmındaki bahçeye götürerek sırt üstü yere yatırdığı sırada mağdurenin annesinin olay yerine bağırarak gelmesi üzerine olay yerinden kaçtığı anlaşıldığından, mevcut haliyle olayda, sanığın eylemini tamamladığı gözetilerek hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun tamamlanmış halinden hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde atılı suça teşebbüsten mahkûmiyet kararı verilmesi,
Eylemini cinsel amaçla gerçekleştiren sanık hakkında TCK'nın 109/5. maddesinin uygulanmaması suretiyle eksik ceza tayini,
Hükümden sonra Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 günlü, 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi yönünden kısmi iptal kararı verildiğinden, anılan husus nazara alınarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,
Sanık hakkında çocuğun basit cinsel istismarı suçundan verilen beraat hükmünün temyiz incelemesine gelince;
Dosya kapsamına uygun oluş ve kabule göre; sanığın olay günü evinin önünde oynamakta olan mağdurenin ağzını kapatıp yan tarafta bulunan evin arka kısmındaki bahçeye götürerek sırt üstü yere yatırdığı sırada mağdurenin annesinin olay yerine bağırarak gelmesi üzerine bırakarak olay yerinden kaçtığı anlaşıldığından, mevcut haliyle eylemde sanığın mağdureyi yere yatırmak suretiyle işlemeyi kastettiği çocuğun basit cinsel istismarı suçu için elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp, mağdurenin annesinin olay yerine gelmesi üzerine elinde olmayan nedenlerle suçu tamamlayamadığının anlaşılması karşısında, çocuğun basit cinsel istismarı suçuna teşebbüsten mahkûmiyeti yerine yazılı gerekçeyle beraatine karar verilmesi,
Kabul ve uygulamaya göre de;
5237 sayılı TCK'nın 61. maddesine aykırı olarak, TCK'nın 35/2. maddesinin aynı Kanunun 109/3-f maddesinden önce uygulanması,
Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan TCK'nın 109/2. maddesi gereğince belirlenen 2 yıl hapis cezasından, aynı Kanunun 35/2. maddesine göre 1/4 oranında indirim yapıldığında 1 yıl 6 ay yerine 1 yıl 8 ay ve bu miktar üzerinden TCK'nın 109/3-f, 62. maddelerinin uygulanması neticesinde de 2 yıl 6 ay yerine 1 yıl 21 ay 10 gün olarak sonuç cezanın fazla tayini,
Kanuna aykırı, sanık müdafii ile katılan mağdure vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 14.06.2016 tarihinde üyeler ... ile ...'in karşı oyları ve oyçokluğuyla karar verildi.
Sanığın mağdurenin ağzını kapatıp yan tarafta bulunan evin arka kısmındaki bahçeye götürerek yere bırakması esnasında mağdurenin annesinin olay yerine gelmesi üzerine olay yerinden kaçması şeklinde oluşu kabul edilen eylemde, cinsel istismarın icrai hareketlerinin bulunmadığı, sanığın kastının ancak eylemde belirlenebileceği, sanığın niyetinin cinsel istismar olduğu varsayımıyla, eylem sırasında mağdurun yere bırakılmasının cinsel istismarın icrai hareketi olarak kabulünün mümkün olmadığı, esasında sanığın cinsel istismarda bulunması için mağduru götürmesine de gerek olmadığı eylem sırasında cinsel istismarı rahatlıkla gerçekleştirebileceği, bu nedenle eylemde cinsel istismar suçunun icrai hareketlerine başlanmadığı kanaatiyle sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz.