Hükmün kaldırılmasına ve yeniden su rejimi kurulmasına
Taraflar arasındaki suya el atmanın önlenmesi davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, davanın kabulü ile su rejimi kurulmasına karar verilmiştir.
Hükmün davacılar vekili, davalı ... vekili ve davalı ... tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince hükmün kaldırılmasına ve yeniden su rejimi kurulmasına karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacılar vekili, davalı ... vekili ve davalı ... tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; 105 ada 30 parsel sayılı taşınmazın davacıya, aynı ada 36 parsel sayılı taşınmazın ise davalı ...'e ait olduğunu, 105 ada 30 No.lu parselin içinden asırlardan beri kaynak suyu çıkmakta olduğunu, davalı ...'nin 36 parsel sayılı taşınmazda iş makinası ile kazı yaptırarak su çıkarması nedeniyle davacıya ait taşınmazdaki suyun tamamen kesilmiş olduğunu, suyun mecrasını değiştirdiklerini, müvekkillerinin taşınmazı yerine davalıların taşınmazından su çıktığını, davalıların müdahaleden vazgeçmediğini, suyun kadim mecrasına dönmesini engellediklerini ileri sürerek davalıların suya haksız el atmalarının önlenmesini talep ve dava etmiştir.
1. Davalı ... cevap dilekçesinde özetle; dava konusu suyun çıktığı 105 ada 36 parsel sayılı taşınmazın kendisine ait olduğunu, suyu kendisinin çıkarttığını, gelininin kendisine yardımcı olduğunu, davacıya ait 105 ada 30 parsel ile kendisine ait 105 ada 36 parsel arasında tahmini 500-600 metre mesafe ve kot farkı olduğunu, kendi tarlasında kuyu açması nedeniyle davacıların sularının kesilmesinin mümkün olmadığını, 1,5 metreden suyun çıktığını, önceden de toprak yüzeyine çıkan suyun bulunduğunu belirterek, haksız olarak açılan davanın reddini savunmuştur.
2. Davalı ... vekili duruşmada, davanın müvekkili ile ilgisi olmadığını beyanla, davanın reddini istemiştir.
İlk Derece Mahkemesi yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararında; "davanın kabulü ile davalıların suya el atmasının önlenmesi ile su rejimi kurulmasına" karar vermiştir.
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararına karşı davalı ... vekili, davalı ... ve davacılar vekili istinaf kanun yoluna başvurmuşlardır.
1. Davacılar vekili istinaf dilekçesinde; dava konusu suyun genel su olmayıp müvekkillerinin tapulu arazilerinden doğal yolla kaynayan ve çıkan kaynak suyu olduğunu, özel su niteliğinde olduğunu, kurulan su rejiminin bir haftayı geçmeyecek şekilde dönüşümlü olarak kurulması gerektiğini belirterek, yerel mahkeme kararının kaldırılmasını istemiştir.
2. Davalı ... istinaf dilekçesinde özetle; bilirkişi raporlarında objektiflik olmadığını, DSİ'ye başvuru yaparak yer altı suyunu temin ettiğini, davacılar ile kendi parseli arasında mesafe olduğunu, davacıların arazileri üzerinde herhangi bir tarımsal faaliyet yapmadıklarını, raporların aynı bilirkişiler tarafından hazırlandığını belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılmasını istemiştir.
3. Davalı ... vekili; bölgede açılmış başkaca kaynaklar da mevcut olmasına rağmen işbu kaynakların davaya konu su kaynağının akımına etki edip etmediğinin araştırılmadığını, müvekkilinin kaynağının da kuruduğunu, tarafların aralarında iyi komşuluk ilişkileri olması nedeniyle düzenli olarak aynı kaynaktan su kullanmalarının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, hükme esas alınan bilirkişi raporundaki alternatif çözüm yollarının uygulanması gerektiğini belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılmasını istemiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; "...dava konusu su davalı arazisinden mevcut haliyle çıkıyor olsa da bu suyun davalı arazisindeki kazı çalışması sonucu davacı arazisinden çıkan suyu etkileyerek davacı arazisinden çıkan suyun kurumasına neden olduğu, bu nedenle özel su olarak kabul edilemeyeceği, suya her iki tarafın da tarla sulamak için ihtiyacı olduğu, kadimden beri kullanılan su olmadığı, dava konusu suyun davacının ihtiyacından fazla olması nedeniyle genel su olup davalıların da ihtiyacı oranında bu sudan faydalanması gerektiği, ihtiyaç durumuna göre su rejiminin kurulması gerektiği, ancak mahkemece kurulan su rejiminin infazında sıkıntı olduğu, 31 çeken aylar için ve şubat ayının 28 ve dört yılda bir 29 çektiğinin dikkate alınmadığı, tarafların ihtiyaç durumu gözetilmeden her ay 15'er gün dönüşümlü olarak yarı yarıya su rejimi kurulmasının usul ve yasaya aykırı olduğu gerekçesiyle taraf vekillerinin istinaf başvurusunun HMK 353-1-b-2 maddesi uyarınca kabulü ile haftanın iki günü (pazar-pazartesi) davacıların, haftanın geri kalan günleri (salı-çarşamba-perşembe-cuma ve cumartesi günleri) davalının, davaya konuyu suyu kullanması şeklinde su rejimi kurulmasına" karar vermiştir.
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar vekili, davalı ... vekili ve davalı ... temyiz isteminde bulunmuşlardır.
1. Davacılar vekili; dava konusu suyun davalıların müdahalesinden önce davacılara ait tapulu taşınmazdan kendiliğinden doğal kaynak şeklinde çıkmakta olduğunu ve müvekkillerin taşınmazının ihtiyacını karşılamaya ancak yettiğini, davalıların müdahalesi sonucu müvekkillerin parselinden kaynayan suyun tamamen kesildiğini, dava konusu suyun özel su olduğunu, su rejiminin bölge şartlarına ve hakkaniyete uygun olmadığını, haftada 2 gün davacılar, 5 gün davalılar yararlanacak şekilde su rejimi kurulmasının doğru olmadığını, su rejimi kurulmasına ilişkin kısmının karar metninden çıkarılarak düzeltilmesini istemiştir.
2. Davalı ..., hakkaniyete göre yargılama giderlerinin bölüştürülmesi gerektiğini dile getirmiştir.
3. Davalı ... vekili; her iki tarafın karardan menfaati bulunduğunu, yalnız davalı aleyhine yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmesinin hatalı olduğunu dile getirmiştir.
Dava, suya el atmanın önlenmesi istemine ilişkindir.
1. Türk Medeni Kanunu'nun 718 inci maddesi gereğince; arazi üzerindeki mülkiyet, kullanılmasında yarar olduğu ölçüde üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar. Bu mülkiyetin kapsamına yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer.
2. Bu madde hükmüne paralel olarak düzenlenen Türk Medeni Kanunu'nun 756 ncı maddesi gereğince de; "Kaynaklar, arazinin bütünleyici parçası olup bunların mülkiyeti ancak kaynadıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılabilir. Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak, bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur. Yeraltı suları, kamu yararına ait sulardandır. Arza malik olmak onun altındaki yeraltı sularına da malik olmak sonucunu doğurmaz. Arazi maliklerinin yer altı sularından yararlanma biçimi ve ölçüsüne ilişkin özel kanun hükümleri saklıdır."
3. Gerek Türk Medeni Kanunu'nun 718 inci maddesi gerekse 756/2 nci maddesinde sözü edilen kaynaklar, yeraltı sularından farklıdır.
4. Kaynak, kökeni yeraltı suyu olan tabî ve sürekli olarak yeryüzüne çıkan özel mülkiyete girecek nitelikte özel bir su olup, suni bir şekilde veya ara sıra yeryüzüne çıkan su kaynak niteliğini kazanmaz (Gürsoy/Eren/Cansel, Türk Eşya Hukuku, Ankara 1978, s.618). Ayrıca, kaynaktan çıkan suyun yararı kamuya ait bir akarsu oluşturacak kadar bol çıkması hâlinde kaynak artık özel mülkiyete konu olamaz. Yine, yeraltı suyundan sondaj gibi suni yollarla çıkartılan sulardan yararlanma usulü de 167 sayılı Yeraltı Suları Kanunu'na tâbidir.
5. Başka bir ifadeyle kaynak suyu kendiliğinden kaynadığı arazinin hudutlarını aşacak debide ise ya da malikinin ihtiyaçlarını karşıladıktan sonra fazlası varsa genel su kabul edilir ve komşular da yararlanabilir. Bunun yanında kaynak suyu tapulu olmayan araziden (örneğin mera, orman vb.) çıkıyorsa suyun debisine bakılmaksızın genel sudur. Bu sudan ise kadim ve öncelik hakkı ihlâl edilmemek suretiyle herkes ihtiyacı oranında yararlanabilir.
6. Özel su ise tapulu taşınmazdan çıkan ve sadece o taşınmazın ve malikinin kişisel ihtiyacını karşılamaya yeterli olan sudur. Arazinin mülkiyetine tâbi olan kaynak suyu yani özel su üzerinde, hak sahibi dilediği gibi tasarruf etme yetkisine sahiptir. Bu suyu kendisi kullanabileceği gibi kaynağındaki suyu kullanması hususunda bir başkasına irtifak hakkı da tanıyabilir. Ayrıca mülkiyet hakkına dayanarak kaynağa el atma varsa el atmanın giderilmesi için davalar açmak yetkisi de bulunmaktadır.
7. Türk Medeni Kanunu'nun 756/2 nci maddesi gereğince "Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur" hükmü doğrultusunda kaynak hakkı; ancak tapuda düzenlenecek resmî senetle tapu malikinin rızası ile kurulabilir.
8. Yine benzer şekilde Türk Medeni Kanunu'nun 837 nci maddesi de "Başkasının arazisinde bulunan kaynak üzerinde irtifak hakkı, bu arazinin malikini suyun alınmasına ve akıtılmasına katlanmakla yükümlü kılar. Bu hak, aksi kararlaştırılmadıkça başkasına devredilebilir ve mirasçıya geçer. Kaynak hakkı, bağımsız nitelikte ve en az 30 yıl için kurulmuş ise tapu kütüğüne taşınmaz olarak kaydedilebilir” şeklinde düzenlenmiştir.
9. Madde hükmünde belirtildiği üzere, kaynak irtifakı doğrudan kişiye bağlı olarak kurulabileceği gibi başkalarına devri de kararlaştırılabilir. Bağımsız ve daimi hak olarak tesis edildiğinde tapu kütüğüne ayrı bir sayfaya kaydı da mümkündür. Kaynak hakkının kazanılmasına ilişkin kanunda açık bir hüküm olmamakla birlikte eşyaya bağlı diğer irtifakların kazanılması hükümleri uyarınca Türk Medeni Kanunu'nun 780 inci maddesinden kıyasen yararlanarak taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasına ilişkin hükümlerin uygulanacağı kabul edilmektedir (m.704/2). Bu durumda kaynak hakkının, resmî şekilde düzenlenecek sözleşme ile tapu siciline tescil ile kazanılması mümkündür.
10. Gerçekten Türk Medeni Kanunu'nun 756/2 ve 837 nci maddelerinde belirtilen kaynak irtifakına konu olabilecek su özel su olup genel su niteliğindeki yeraltı suyu bu düzenlemelerin dışındadır. Nitekim genel sular taşınmaz mülkiyetinin kapsamı içinde kabul edilemez.
Somut olaya gelince; Bölge Adliye Mahkemesince İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılarak hafta esasına göre yeniden su rejimi kurulmasına dair hüküm tesisinin doğru olduğunu söylemek mümkün değildir. Zira davacıya ait 105 ada 30 parselde bulunan su kaynağının, davalıya ait 105 ada 36 parselde davalılar tarafından kuyu açılması sonrası etkilendiği ve kuruduğu dosya kapsamı ve bilirkişi raporlarıyla belirlenmiştir. Yine jeoloji ve ziraat mühendisleri tarafından hazırlanan ve hükme esas alınan 12.02.2022 tarihli raporda da; birtakım tedbirlerin alınması halinde suyun davacıların kaynağına geri döneceğine değinilmiştir.
Mahkemece davanın kabulü ile suya müdahalenin önlenmesi şeklinde hüküm kurulmuş ise de; müdahalenin nasıl giderileceğine dair bir belirleme yapılmadığından hükmün infazı olanaklı değildir.
O halde bilirkişi raporundan istifade edilerek gerekirse bilirkişiden yeniden ek rapor alınmak suretiyle el atmanın hangi yöntemlerle giderilmesi gerektiği hükümde belirtilmek suretiyle infaza elverişli hüküm kurulması gerekmektedir.
Bunun yanı sıra davacının talebi, davalının eylemi sonucu suyun eski hale getirilmesine ilişkin olduğu halde talep dışına çıkılarak ve sınıraşan bir su bulunmadığı da gözetilmeden su rejimi kurulması doğru görülmemiş, bu sebeple hükmün bozulması gerekmiştir.
Açıklanan sebeplerle;
Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA,
Peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgilisine iadesine,
Dosyanın Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
07.02.2024 tarihinde oy birliği ile karar verildi.